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中国民商法律网
主办单位：中国法学会民法学研究会
承办单位：武汉大学法学院
时间：2023年9月23日
主会场——年会主旨发言
主持人：陈小君 广东外语外贸大学法学院教授
下面是今天上午的最后一位主旨发言，发言的是中国法学会民法学研究会常务副会长，中国社会科学院学部委员、法学研究所一级研究员孙宪忠。他发言的题目是《当前民法学基本理论的十点思考》。
孙宪忠（中国法学会民法学研究会常务副会长，中国社会科学院学部委员、一级研究员，中国社会科学院大学特聘教授）：
谢谢会议组织给我安排发言的机会。这一段时间我参加国家立法工作，也参加了一些司法实践的调研和仲裁实践，因此对《民法典》实施以后的一些基本理论问题提出了自己的一些思考。我在这里简单总结了十个方面的问题。由于时间限制，这十个问题没有办法仔细展开，只能就提纲要旨给各位做一个交流。
第一、关于公法和私法的中国问题思考。大家都知道公法和私法的提法是来源于罗马法中的法学阶梯体系，即所谓公益和私益的法权区分。它最早产生于二世纪，后来得到查士丁尼民法大全的确认。我们在研究这段历史的时候，对二世纪时罗马法能够提出公法和私法划分的理论深感敬佩。因为这个划分抓住了法律作用社会的本质特征，它把法律从立法、司法和执法，从公共权力和民事权利之间的关系，从国家法制基本运作比如刑事诉讼、行政诉讼和民事诉讼之间的基本逻辑作出了清楚的解释。从那时起发展过去二千年，虽然也有一些对公法和私法相区分的理论提出批评的讨论，但是这些讨论实际上也都还没有超越罗马法，更不能撼动罗马法。所以我们对罗马法的早先精神是深感敬佩的。
但是，中国《民法典》实施后，我们就会发现，公法和私法相互区分的经典理论，虽然大势上得到了遵守，但是也发生了显著的变形。比如说《民法典》总则编关于特别法人的规定，这个领域是需要特别考虑的。特别法人之中，包括机关法人还有一些承担公共责任的公法人，他们在参加民事活动的时候是以自己的名义在法律上享有权利并承担义务。而且，在这一点上，我们中国跟其他国家相比最为显著的问题是“政府投资”。中国是个社会主义国家，其中公有制财产量很大。我们国家的政府投资，有中央政府的投资和地方政府的投资，有国资委的投资、财政部的投资，还有其他类型的公法人和准公法法人的投资，比如大学设立的企业。在这些领域，我们国家民法法人之中的特别法人涉及的公有财产问题和法律责任问题，或者说有公法色彩的民法问题就非常显著。所以我们在强调公法和私法的区分问题时不得不慎重，不得不认真地思考这个法律上的重大问题。现在中央要求财政部、国资委每年要向全国人大常委会汇报国有资产运行的情况。我仔细看了一下这几年的报告，发展变化还是挺大的。他们基本上都采用了“股权——所有权”的这样一个结构划分。把政府投资、国有投资的类型搞得比较清楚了，但是我们法学界理论都没跟上。因为现在我们民法上还是强调国家所有权的统一和唯一，而没有把政府投资的股权问题凸显出来。法学理论落后于经济实践，这个问题在我们民法学界本身还比较严重。
第二、一般法和特别法的区分问题。一般法和特别法的区分，是我们本次民法典编纂的基本结构基础。从一开始我们写民法典方案就面临着这个问题。因为当时很多学者提出应该坚持民商合一原则。实际上我们考察整个世界的民法典编纂，我们就可以知道民商合一在其他国家都没有实现得了，在中国当前背景下，民商合一更是无法实现。商法领域、知识产权领域还有特别民事权利等领域的法律都没有办法纳入到民法典之中。所以，中国民法典编纂只能采取一般法和特别法的区分，民法典只能是大民法体系之中的基本法。
尤其是我们要注意到民法基本法和特别法的关系问题。实际上特别法在中国的范畴是非常之广的，包括商法领域、知识产权领域、特别民事权利领域。此外，因为中国本身的特殊性，我国行政法中也规定了大量的民法规范。像土地、房产、水流、矿藏、园林城市规划等等。甚至涉及军队性质的资产，也需要民法解释，像防空设施就是这样的问题。在民事诉讼法修改和民事强制执行法制定时，遇到的民法问题更加广泛。
在这个问题上，法学理论的研究有一次出现了严重脱离实际的情形。因为，我们的法学家教授们特别地强调法学系统内部的体系分割，强调法律与法律的不同特征，比如民法和经济法的区分、民法跟行政法的区分。这样教出来的学生，基本上是不会办案子的。因为，实践问题不可能典型地区分为什么是行政法、什么是经济法、什么是民法。法律实践需要我们看到法律与法律之间的联系，尤其是看到一般法和特别法之间的逻辑关系。
第三、绝对权和相对权的区分以及支配权和请求权的区分。刚才永清的报告内容已经给我们展示了一个请求权方面复杂的问题。我们从此就可以知道，请求权的法理基础，大家还搞得不是很清楚。但是同时他给我们提出了一个法律上的重大问题，就是我们必须把支配权和请求权区分开、把绝对权和相对权区分开。我们要强调在民法意思自治的情况下，到底产生了一个什么样的法律上的权利？或者是在法律规定下产生的请求权到底是个什么性质的权利？这个真的是要下来好好研究的。王泽鉴老师提出了请求权法理基础的问题，我们这边也有一些青年学者在跟进研究。我觉得这是很好的一个思路。但同时还是有很多困惑，需要再继续研究。可以说，不懂得支配权和请求权的区分，就不会办案子。但是，我们大学的民法教科书基本上都不谈这个，因为多数民法教科书都没有关于支配权和请求权相区分的讨论。这是目前民法学理论的大问题。
第四、法律根据上的法律行为和非法律行为的区分。我们裁判一个法律案件、分析案件时强调法律根据。但是法律根据上法律行为与非法律行为的区分我认为还需要再讨论。非法律行为领域的一些问题，就目前我看到很多大学教科书来说，对这个问题的介绍都不是很清楚。比如说公共权力导致的民事权利变动的问题，像行政机关履行决定导致民事权利变动的问题，现在真的是问题非常多。我想，可能法院的同志对这种情况会更加困惑。因为我们法院强调依法裁判，这在中国也是一个特别值得思考的问题。
第五、法律行为基本类型研究。大家现在基本上接受的法律行为区分就是单方行为、双方行为和决议行为的区分。这个区分大家都认为在理论上有意义，但是实际上我们对这个问题的研究真的是不深刻。比如说单方行为下的处分行为，单方行为下的债权意义上的行为，我们怎么能够把意思自治贯彻进去？这是很大的问题。
比如说这次《民法典》关于悬赏的这一部分规定就不是很好。也是因为我们法理上的研究没有跟进导致立法也存在问题。我跟法工委沟通过很多次，他们都没有接受悬赏是单方行为的说法。其实大家一想这个道理都很清楚，可是到现在都没有很好地解决。
在裁判案件的过程中，关于负担行为与处分行为的区分，可以说是一个基本的分析和裁判的法律基础，这一点已经得到法院系统从基层法庭到最高法院的采纳和认可。但是我国民法学界还没有很好地接受这个理论，我们很多学者还是对这种区分提出批评。这是我国民法理论不切实际的另一个明显的地方。但是如果说你要不能理解像刚才杨永清提出的请求权区分的话，你怎么能理解合同效力仅仅只是一个请求？然后这个请求的法律根据在哪里？那么我们怎么能理解契约应该履行不等于契约绝对履行？等等，这些问题真的是需要民法学家很好地研究、推进。我希望大家一定要理论与实践相结合，重视到这个方面的问题。
第六、行为规范和裁判规范的区分。民法规定了大量的行为规范和裁判规范。从民法基本理论上来说，就是不能简单地把行为规范作为裁判规范。这个问题是针对法院和仲裁机构提出来的。我经常看到这样一个问题，尤其是在仲裁过程中，仲裁机构把一些行为规范简单地理解为裁判规范来进行裁判。其实这里面有一个论理转换的问题。行为规范本来是引导当事人的，它不能直接用来作为一个案件的裁判根据。在我们法院也有这个方面的问题，这是个基本理论问题。希望以后有一些研究注意一下。
第七、强制性规范和任意性规范的区分。强制性规范和任意性规范之间的区别，在于当事人的选择机理，这是一个对当事人意思表示选择的问题。这跟前一个问题不一样，前一个问题主要是对司法机关适用法律的要求。而任意性规范，主要是怎么看待当事人的意思自治在法律规范选择上的结果。我想，至少法院的判决书“本院认为”这一部分，应该把这里面的差异说清楚。仲裁庭写的裁决书更要把这个问题给说清楚。
第八、《民法典》中总则与分则、一般规范与特别规范之间的关系和应用的问题。我在《法学研究》上发了一篇论文，大家有兴趣的可以去看下。我的基本观点是，《民法典》的总则不仅仅是《民法典》的总则，而且还是大民法的总则；《民法典》不仅是商法、知识产权法、特别是民事权利法的总则，而且还是很多行政法规的一个总则。中国《民法典》的这个制度构造，其实还是从立法的基本思想、基本原则入手的。我国《民法典》不像德国法律一样，第一条规定说明自然人的行为能力始于出生，终于死亡；我们前头有这么一个大的规范，实际上是对整个民事活动和民事权利的一个基本规则，所以它是一个大民法的规范，实际上就是要通过这个大的民法总则来统率整个民法体系，甚至把行政法中的一些涉及民事活动的行为也要统率进来，所以说我们接下来还要学习，还要再研究。现在很多研究所谓创新，都脱离了《民法典》总则编的基本原理。对此我希望大家注意。
第九、法律关系逻辑的分析和应用。法律关系的应用问题也是个很大的问题。当前法理教学上最大的问题就是，我国法学界包括民法学界不能彻底遵守主体的特定性、权利义务和责任的特定性这些基本逻辑。很多人的著作，大量采用抽象法人抽象主体理论，实际上将公共法人主体虚化。这些理论，根本不考虑公法法人进行民事活动产生的民事责任的基本原理。这些理论严重脱离实际，不可能给法院和仲裁提供真正的指导。很多作者没有认真思考《民法典》的创新，他们采用旧理论真的带来很大的问题。
另外我们现在讲法律关系的逻辑都讲到主体、客体和权利，但是都忽视了一个法律上最大的问题，就是责任。大家现在看一下我们这个民事责任是如此的复杂，可是我们把这块丢失了。我还是要强调，法律关系的逻辑应该包括主体、客体、权利、义务、责任。
此外，不能把人的行为理解为客体，现在的所有民法学教科书都是把债务人的行为理解为债权权利的客体绝对权和相对权，这个是很大的问题。为什么？因为债权人向债务人提出请求时绝对权和相对权，债务人接受还是不接受其请求，还有个意思自治的过程。从哲学上看，任何人的行为都不是他人意思的客体。所以，债权人的请求不能支配债务人的行为，任何人的行为都不是客体。所以中国多数民法教科书都得要修改。
第十、违约责任和侵权责任的问题。这个问题真的是很大的一个问题。我觉得法律责任是我们民法学界除了搞侵权法的同志之外都忽视了或者说被轻视的问题。违约责任这一块，现在《民法典》在合同编专门补充了很多的规则，法学界都还没有很好地宣传和接受。比如说韩世远教授在其著作中认真研究的可预见规则，就是订立合同的时候对你未来结果的预见，对损害赔偿以及违约责任的预见都应该大体上遵守这个规则，《民法典》中像第583条、第584条都有反映。但是大家都没有注意到这些条文的规定，我觉得这是很大的问题，一些法院的判决书、仲裁院的裁决书，出现了毫无限制的违约金的情况，这都是不符合立法本意的。
主持人陈小君教授：非常了不起，这里的每一个问题都可以写一本书，至少是一大篇文章。非常感谢宪忠教授。我们今天上午的主旨发言就到此结束。
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