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【内容提要】行政协议是行政机关在履行职责中与相对人签订的常见的书面文件，长久以来，关于行政协议的争议解决一直存在着是否能够适用仲裁的争论。从行政法的发展来看，对行政协议的性质、分类适用逐渐细化，给予了行政协议使用仲裁方式解决的可能；从仲裁法的发展来看，对可仲裁事项范围的逐渐扩大也给行政协议适用仲裁条款预留了空间。事实上，在实务领域，何种类型的行政协议可以适用仲裁，何种类型的行政协议不能适用仲裁，司法审查的口径在逐渐明确。综合来看，考察行政协议是否可以仲裁的界限主要在于主体地位的比较、行政职权的运用以及公共利益的实现。
【关键词】行政协议 仲裁协议 行政诉讼 民事诉讼
一、行政协议的性质与内容
（一）行政协议的性质
行政法上对于行政协议的规定，始见于2014年修订的《行政诉讼法》第12条第1款第11项中，按照该条，认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的，公民、法人或者其他组织可以向法院提起诉讼，法院应当受理[1]。该条规定在2017年修订的也即现行的《行政诉讼法》中得到了沿用。字面上，该条规定的是与政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议相关的行政诉讼救济路径，实际上也框定了必须采取诉讼方式解决争议的行政协议的范围，即政府特许经营协议和土地房屋征收补偿协议引起的争议应当采取行政诉讼而不能采取仲裁方式。然而，“政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议”中的“等协议”是“等外等”还是“等内等”，除了政府特许经营协议和土地房屋征收补偿协议以外的协议是必须提起行政诉讼解决争议还是可以采取仲裁，并没有定论。有的法院在裁判说理时认为，“等协议”是“等外等”，行政协议的范围不限于该条列举的两类行政协议，应在司法实践中结合行政协议的内在涵义和行政权的特征等进行具体分析[2]，如上海铂信汇天一期股权投资中心与江阴市国土资源局土地行政管理一案中，二审法院认为案涉合同是具有土地行政管理权的行政机关和法人签订的国有土地使用权出让合同，不是平等民事主体之间签订的，因涉及国土局为履行行政职责、实现行政目标，与行政相对人经过协商一致签订的协议，属于行政协议范畴，并非民事合同。对于涉案4宗出让土地的4份《国有建设用地使用权出让合同》第四十条约定的仲裁条款，因国土局单方解除国有土地使用权出让合同的行为，使行政法律关系发生了变动，因而该行为属于具体行政行为，应适用行政诉讼法解决纠纷，不应适用该仲裁条款和仲裁方式解决。因此，本案中的国有土地使用权出让合同纠纷是行政协议，属于行政诉讼受案范围。[3]
为了厘清行政协议的性质，最高院在法释〔2019〕17号《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》（以下简称“行政协议规定”）中以定义加列举的方式进行了明确，第1条规定，为了实现行政管理或者公共服务目标，行政机关与公民、法人或者其他组织就行政法上权利义务内容协商订立的协议为行政协议[4]，第2条规定，就政府特许经营，土地、房屋等征收征用补偿，矿业权等国有自然资源使用权出让，政府投资的保障性住房的租赁、买卖，以及为行政管理或者公共服务政府与社会资本进行合作等事项可以提起行政诉讼。总结来看，行政协议一般包括以下要素：协议的一方当事人（不论是作为甲方还是乙方）必须是行政主体；行政主体在行政协议中行使了行政职权；协议签订的出发点是实现社会公共利益或者行政管理目标；协议约定的权利义务关系主要是行政法上的内容。在结合上述要素的前提下，综合考量行政管理中所涉事项的复杂性、交叉性以及协议涵盖内容的多样性，而不应仅依据协议的名称或者其中的少数或者个别条款来判定。[5]
最高院在（2020）最高法民终897号内蒙古金盛国际家居有限公司、呼和浩特市自然资源局建设用地使用权出让合同纠纷一案中就行政协议的性质是这样认定的：首先，采取招标、拍卖、协议等出让方式而订立建设用地使用权出让合同的依据是民法体系上的《物权法》第138条的规定，其次，在《民事案件案由规定》中也明确了建设用地使用权出让合同纠纷划归在合同、无因管理、不当得利纠纷中，《行政协议规定》并未明确将国有建设用地使用权出让合同纳入行政协议的范围。当事人认为案涉《国有建设用地使用权出让合同》属于民事合同，具有法律依据。[6]进一步来讲，因国有建设用地使用权出让合同引起的纠纷应视为民事合同争议，应当也可以采取仲裁方式来解决。这一判例改变了先前多数地方法院将订立国有建设用地使用权出让合同认定为行政机关履行公共服务以及涉及公共利益的行政行为的做法。
在行政协议规定出台后，可以看到，最高院对行政协议中涉民事部分的争议解决出现了转变，认可将复合性的行政协议细分为行政机关行使行政管理权的部分和行政机关与相对人就民事关系达成一致的部分，从而给予不同的争议解决方式适用的可能性，笔者认为，这也是行政争议解决领域发展的风向标，司法部门更加注重争议背后的基础法律关系，并以此来判断解决争议的形式的正当性。
（二）招商引资协议的性质
许多关于行政协议适用仲裁而导致纠纷的起源都与政府部门的招商引资相关。在招商引资过程中，涉及到审批、用地、投资等各个方面的谈判与协商，一份招商引资合同并不能简单定性为民事协议或行政协议，协议中往往交织着双方应承担的民事权利义务和行政权利义务。
按照司法部发布的仲裁工作指导案例“南京仲裁委员会关于申请人对被申请人就投资合同纠纷仲裁案”中最高院的观点，对于招商引资协议，如果双方当事人已经约定争议通过仲裁解决，并明确约定了仲裁机构，则当事人有权选择就协议的部分内容或全部内容提起仲裁；而对于政府承诺的优惠政策及政府承担的一些义务，如土地使用权的审批与登记、建设用地的供给、投资项目的审批、环境评估与审批等，往往需要通过相关政府职能部门的沟通、协调、审批等行政行为，方能最终得到履行或实现的，投资人只能就此依法提起行政复议或提起行政诉讼，寻求行政法律救济，而不能通过民事诉讼或商事仲裁的途径，要求政府通过行使行政职权，办理其承诺的事项，或者撤销其行政决定、行政行为。特别的，对于合同中政府承诺的扶持资金，虽为财政支付项目，但如双方当事人均认可其是否应予支付或返还的请求可通过仲裁确定，则在该受理不损害公共利益的前提下，仲裁庭亦可受理。但仲裁庭应根据扶持资金的给付目的、使用范围、支付条件、协议履行状况，并参鉴各地政府招商引资政策和通常做法，审慎地予以裁定。[7]
二、仲裁条款在行政协议中的效力及适用时间
（一）仲裁条款的效力
对于仲裁条款在行政协议中的效力，2017年即现行的《仲裁法》的审查口径是趋紧的，《仲裁法》第2条规定了可以仲裁的事项，即平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷；第3条规定了依法应当由行政机关处理的行政争议不能仲裁[8]。在上述规定下，如果行政协议中约定了仲裁条款，有极大概率会被法院认定为仲裁条款无效，因为显而易见地违反了《仲裁法》的可仲裁范围。但是，在《行政协议规定》出台后，第26条专门为仲裁适用打开了一个豁口，规定“行政协议约定仲裁条款的，人民法院应当确认该条款无效，但法律、行政法规或者我国缔结、参加的国际条约另有规定的除外”[9]，即法律、行政法规或者我国缔结、参加的国际条约另有规定的例外情况下，行政协议可以约定仲裁条款，从而确立了行政协议可仲裁的法律依据，在后续的实践中需要补充的只是适用标准和适用时间。这也是最高院在“南京仲裁委员会关于申请人对被申请人就投资合同纠纷仲裁案”指导案例中并未直接适用《仲裁法》第2、3条对仲裁加以否定反而认为“仲裁机构应当严格区分招商引资合同中的民事权利义务与行政权利义务，避免越权审理和裁决行政职权范围内的事项，不能就行政决定和行政行为加以裁决”[10]的原因。
实际上，2021年出台的《仲裁法（征求意见稿）》（以下简称“征求意见稿”）中已经对《仲裁法》第2、3条作出了重大修订，首先删去了“平等主体”的限定前提，删去了“公民”的表述，改为“自然人”，不难看出，征求意见稿关注到了仲裁实践中已经出现了许多主体在法律和社会职能地位上并不平等行政仲裁，但是他们之间的基础法律关系以及争议是平等的民事法律关系上的争议，双方也愿意通过仲裁方式解决争议，所以征求意见稿不再固守平等主体这一概念；其次删去了“依法应当由行政机关处理的行政争议”中“依法”的表述，改为“法律规定应当由行政机关处理的行政争议”，排除了法规、行政规章以及规范性文件中规定的行政机关处理的行政争议，只有法律层级规定的应由行政机关处理的行政争议才不能适用仲裁，换言之，法律层级没有规定必须由行政机关处理的行政争议以及除法律层级以外的文件规定的行政争议都可以约定仲裁作为争议解决的方式。征求意见稿的修订一方面反映出司法资源对争议解决领域的调整，鼓励通过多元的争议解决方式来化解争议、减轻法院的办案压力，另一方面也反映出行政机关在社会管理中职能的日趋转变，不应当是脱离群众高高在上的政务机器，而应当是社会管理中的服务者。征求意见稿传递的理念是从仲裁实际出发的，并且对非诉解决行政争议作出了指引性的规范，笔者在此也期待征求意见稿能够尽快落地。
（二）关于适用时间的特别规定
值得注意的是，《行政协议规定》在第28条规定了“新老划断”的时间节点，即“2015年5月1日后订立的行政协议发生纠纷的，适用行政诉讼法及本规定。2015年5月1日前订立的行政协议发生纠纷的，适用当时的法律、行政法规及司法解释。”[11]但是，《行政协议规定》是2019年出台、2020年1月1日开始施行的，在《行政协议规定》出台以前，就行政协议的仲裁适用可参考的只有2017年修订的《行政诉讼法》和2014年修订的《行政诉讼法》，那么为何《行政协议规定》“新老划断”的时间节点是2015年5月1日？笔者认为，这与2014年修订的《行政诉讼法》相辅相成，前文已提到，行政协议的概念始见于2014年修订的《行政诉讼法》，而2014年修订的《行政诉讼法》正是从2015年5月1日开始施行的，因此，行政协议中仲裁条款的适用时间应当划分为三个阶段：（1）2015年5月1日前，尚无行政协议概念出现，行政机关与相对人协商一致签订的行政类合同应当参照民事合同处理，则允许在争议解决上选择民事诉讼或者仲裁；（2）2015年5月1日后至2020年1月1日前，按照2014年修订的《行政诉讼法》第12条第1款第11项，政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议应当适用行政诉讼，但此时除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议以外的其他行政协议究竟按照民事合同提交民事诉讼或仲裁处理，还是按照行政文件提交行政诉讼处理并没有固定标准，因此也出现了有的法院按民事诉讼审理同时也承认仲裁处置的效力，有的法院则认为只能按行政诉讼审理不能提交仲裁；（3）2020年1月1日后，2017年修订的《行政诉讼法》第12条第1款第11项中规定的政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协以及《行政协议规定》中规定的5类行政协议均适用行政诉讼，除此之外的行政协议依据案件情况结合《行政协议规定》第26条的除外情形具体适用。
三、可仲裁性的界限以及仲裁裁决的执行
（一）行政协议可仲裁性的界限
综合来看，考察行政协议是否可以仲裁的界限主要在于主体地位的比较、行政职权的运用以及公共利益的实现。
首先，在主体地位比较上，民商事合同将合同双方视为地位平等的主体，在私法自治的基础上协商一致签订平等互利的合同，这与仲裁尊重当事人的合意本就同源，但是在行政协议中，行政机关的地位并非一概而论，要参考行政机关在协议中发挥的作用，如果仅仅是作为市场主体参与市场经济活动而与相对人签订合同行政仲裁，此时行政机关的地位也应视同民商事法律关系上的平等主体，相关行政管理事项的约定仅为辅助对方实现合同目的，引入仲裁作为争议解决手段反而有利于高效、专业地化解矛盾。
其次，在行政职权的运用上，民商事合同中无法对公共领域的资源作出安排和分配，此时的确只能通过行政协议对受监管的特许经营关系、土地、自然资源、社会保障相关事务等进行约定，需要运用到行政机关的行政职权，对于这些领域的争议，交由仲裁来解决是不合适也无法做到的，因为仲裁并不能对行政职权以及其后果作出评价。
再次，在公共利益的实现上，行政协议如果涉及到社会民生的公共服务领域，不只需要考量签订协议的双方的利益，也需要考量协议调整的公共利益以及将要实现的经济发展目标，此时行政协议亦不适合通过仲裁来解决争议，尤其是仲裁还具有天然的保密性，原则上并不对社会公众所公开。
正因如此，最高人民法院在（2017）最高法行再99号裁定中指出，我国没有建立普通法院与行政法院相分离的法院制度，而是对法院进行统一的管理，法院内部仅依据案件的案由进行分庭管理，在对外上，区分民事、行政诉讼是为了对当事人的立案、管辖进行指引，法院的民事审判庭和行政审判庭均以人民法院而非以法庭的名义独立行使审判权。实际上，法院在审理行政协议案件既要适用行政法律规范，也要适用不违反行政法和行政诉讼法强制性规定的民事法律规范。实践中，民事协议可能交由行政审判庭审理，行政协议也可能交由民事审判庭审理。法院应当从诉讼解决争议的效率和效果来考虑，结合审判的便利性、纠纷解决的有效性、裁判结果的权威性以及上下级法院间裁判标准的一致性，来判断何种诉讼更有利于对行政权力的监督和公共利益的维护。为此，企业在发生纠纷时，即便协议具有行政协议的属性，但在诉讼请求、诉讼类型及诉讼标的等问题上，依然依法具有选择权。特别是，法院应当尊重当事人的选择，而不应当仅仅根据对于协议性质的定性否定当事人的选择权[12]。
除了从协议本身出发来划定界限外，仲裁法律层面也需要明确与行政协议的受案范围。在《仲裁法》尚未进行修订前，仲裁机构仍应当审慎处理涉行政协议的争议，区分行政协议中民事权利义务与行政权利义务，避免超越仲裁权限及仲裁请求范围，尤其是不能就行政行为、行政决定进行裁决，在遇到类似情况时，应引导当事人通过行政诉讼获取行政救济，或者向当事人释明，只能要求解除合同。仲裁机构不能裁决撤销行政决定或行政行为，并支持继续履行合同的主张。[13]
此外，在招商引资合同纠纷案的审理中，应当区分签订合同时所追求的经济和政治目的，政府与企业签订的合同效力不应当因为政府换届、领导更替等原因而不予承认或者不予履行，此类合同更应该注重政府机关的信誉，不能轻易违反合同约定，毁约、违约，以此来保障企业主体进入市场的信心，同时，对因政府违约导致的此类争议，应依法支持企业寻求诉讼或者仲裁的合理诉求，平等的保护企业和企业家。
（二）仲裁裁决的执行
关于可仲裁行政协议的仲裁裁决执行问题，目前探讨不多，但是在实务中确实出现了涉政府的仲裁裁决无法执行或者执行力存疑的情况。有的观点认为，可以就行政协议纠纷进行专职仲裁，在仲裁机构内部构建适当的内设专门小组[14]，相应地，配套建立行政协议专职仲裁的司法审查。
笔者认为，关于可仲裁行政协议的仲裁裁决执行，法院在审查时必然首先按照民商事仲裁裁决审查的路径和标准进行，因为我国并没有建立行政仲裁制度，并且，行政诉讼法没有规定的仍然参照民事诉讼法的规定，因此，对于可仲裁行政协议的仲裁裁决应当参照适用《民事诉讼法》以及《仲裁法》中关于仲裁裁决执行的规定。但是，也应当看到的是，行政协议虽然可以区分民事权利义务与行政权利义务，但两者并不是割裂的，而是相互联系共同构成一个协议整体，因此，对裁决的执行，应当准许执行经裁决确认的行政协议中涉及的合同之债的给付事项，而对于审批、报批以及其他只能通过行政程序或行政行为完成的事项，并不适宜通过仲裁来裁决、执行，该种情况下，可以援引《仲裁法》第58条申请撤销裁决援引，也可以援引《民事诉讼法》第281条申请不予执行。
参考文献：
[1]《中华人民共和国行政诉讼法》，
[2]参见（2018）苏0282行初45号上海铂信汇天一期股权投资中心与江阴市国土资源局一审行政判决书，+.
[3]参见（2018）苏02行终283号上海铂信汇天一期股权投资中心与江阴市国土资源局二审行政判决书，+.
[4]《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》，
[5]参见司法部发布仲裁工作指导案例三：南京仲裁委员会关于申请人对被申请人就投资合同纠纷仲裁案，
[6](2020)最高法民终897号内蒙古金盛国际家居有限公司、呼和浩特市自然资源局建设用地使用权出让合同纠纷二审民事裁定书，%3D?=&index=1&q=内蒙古金盛国际家居有限公司&=.
[7]参见司法部发布仲裁工作指导案例三：南京仲裁委员会关于申请人对被申请人就投资合同纠纷仲裁案，
[8]《中华人民共和国仲裁法》，
[9]《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》，
[10]参见司法部发布仲裁工作指导案例三：南京仲裁委员会关于申请人对被申请人就投资合同纠纷仲裁案，
[11]《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》，
[12]参见司法部发布仲裁工作指导案例三：南京仲裁委员会关于申请人对被申请人就投资合同纠纷仲裁案，
[13]同上。
[14]于鹏：行政协议纠纷适用仲裁研究，
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