案例
客户在某银行办理了一张信用卡，并将信用卡与本人手机进行绑定。卡片启用后，除收到卡片账务提醒短信外，客户偶尔也会收到银行发来的与信用卡相关的营销短信，如“购车有惊喜，分期零费率！X月XX日—XX日，XX银行携XX汽车4S店开展促销活动，XX信用卡客户申请2年期购车分期享零手续零利息，成功申请更可获赠惊喜礼品。”期间，客户多次向银行回复短信，要求停发此类信息，银行短信回复客户拨打银行客服电话或到营业网点办理，但未停发该类短信。在收到数十条该类短信后，客户向法院提起民事诉讼，认为银行侵犯了自身权益，要求银行停发该类短信并赔偿相应财产损失和精神损失。
银行认为，相关短信属增值服务短信，并未侵犯客户合法权益：一是客户办理信用卡时，银行已就相关情况做了充分说明营销短信，客户同意开通相关短信服务，并在相应协议合同上签名确认；二是向客户发送短信数量较少，未构成实质性侵权，请求赔偿缺乏事实依据。
最终，法院终审判决驳回了原告方的诉讼请求，认为相关短信虽与信用卡实际发生的交易行为无直接关系，但亦属与信用卡有关的信息，故银行发送短信具有相应合同依据。但法院同时认为，银行在相关格式合同中未对“与XX信用卡有关的信息”进行明确并由此引发争议，应进一步完善格式合同的文本。
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业务风险分析
（一）发送前须经客户同意或者请求
《消费者权益保护法》第二十九条规定：“经营者未经消费者同意或者请求，或者消费者明确表示拒绝的，不得向其发送商业性信息。”《全国人民代表大会常务委员会关于加强网络信息保护的决定》第七条规定：“任何组织和个人未经电子信息接收者同意或者请求，或者电子信息接收者明确表示拒绝的，不得向其固定电话、移动电话或者个人电子邮箱发送商业性电子信息。”《通信短信息服务管理规定》（工业和信息化部第31号令，以下简称《规定》）第十八条规定：“短信息服务提供者、短信息内容提供者未经用户同意或者请求，不得向其发送商业性短信息。用户同意后又明确表示拒绝接收商业性短信息的，应当停止向其发送。”
从这些规定可以看出，相关法律法规已经明确了商业银行向客户发送营销短信应遵守的相关义务，即必须事前征得客户同意或者请求，且一旦客户明确表示拒绝则商业银行不得再行发送，否则将被认定为违法违规行为。
（二）退订权是消费者自主选择权的具体体现
《消费者权益保护法》第九条规定：“消费者享有自主选择商品或者服务的权利。消费者有权……自主决定……接受或者不接受任何一项服务。”同时，《规定》第二十条规定：“短信息服务提供者、短信息内容提供者向用户发送商业性短信息，应当提供便捷和有效的拒绝接收方式并随短信息告知用户，不得以任何形式对用户拒绝接收短信息设置障碍。”
根据以上法律法规，营销短信的退订权实际上是消费者行使自主选择权，不接受营销服务（增值服务）的合法权利；如商业银行未执行《规定》的要求拓宽退订短信渠道，为客户提供更为便捷的营销短信退订方式，而给消费者退订设置障碍，不仅仅是违反行业规章的问题，更可能因侵犯消费者自主选择权而涉嫌违法。因此，营销短信的退订，不应成为营销服务的“隐藏选项”，需要通过“投诉维权”方能激活，而应该作为营销服务的主要内容之一，以清晰、明显的方式告知消费者，便于其主动、便捷行使，从而确保其自主选择权依法得到保护。
（三）格式条款应清晰明确
各家商业银行关于营销短信的约定均是通过格式合同约定，这就涉及到格式条款的的解释问题。《合同法》第四十一条规定：“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。”因此，商业银行应特别注意可能引发歧义的条款或概念，对于一些较为敏感的合同条款做出清晰、明确的界定，确保相关当事人理解的一致性。否则，在当前司法环境和社会背景下，司法机关更倾向于对格式条款作出不利于银行的解释，并由银行承担不利后果。
本案中，银行在《XX信用卡领用合约》约定：“甲方同意乙方可通过短信或电子邮件方式向其发送与XX信用卡有关的信息”，且客户已签字确认。但是，由于银行未对“XX信用卡有关的信息”做出清晰、明确的定义，导致该条款存在两种解释，可狭义理解为XX信息只包括身份确认、余额变动、消费提醒等客户专属金融信息，也可广义理解为包括所有涉及信用卡的信息，如本案中的营销信息。最终，被法院认定该格式条款存在瑕疵。随着金融消费者维权意识和个人信息保护意识的增强，商业银行应对相关格式条款进行梳理审查，对于内容模糊、容易引发争议或不利于保障消费者权益的条款要以适当方式进行完善，前瞻性防范系统性风险。
（四）应从增强消费者体验角度加强业务管理
《规定》第三十七条规定：“商业性短信息，是指用于介绍、推销商品、服务或者商业投资机会的短信息”，第十八条规定：“短信息服务提供者、短信息内容提供者请求用户同意接收商业性短信息的，应当说明拟发送商业性短信息的类型、频次和期限等信息。”这两个条文明确了商业银行发送营销短信的特别说明义务，即发送营销短信息前，应向客户进行更为充分的信息披露，说明拟发送营销短信息的类型、频次和期限等信息。
实践中，商业银行营销短信业务往往涉及个人金融、银行卡、网络金融等多个部门和多级机构，一定程度上存在多头管理、多头发送的局面。如发生内部沟通协调不畅、业务管理不到位或信息系统功能缺陷等情况，极可能出现忽视退订渠道、滥发短信等问题。此外，从消费者体验角度看，通过统一号码发送的各类信息均被保存在同一类别下，这就可能造成营销信息与余额变动提醒等各种信息混杂，不便于消费者区分和检索重要和关注的信息，客观上降低了客户体验。
因此，商业银行应明确营销短信牵头部门，统一管理策略，提高管理水平，并合理区别营销短信与余额提醒等重要短信的呈现方式，避免侵犯消费者合法权益事件发生。
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相关应对措施
（一）切实加强营销短信业务管理
一是强化营销短信内部审查，结合具体应用场景及客户诉求发送，实现短信内容、发送对象、发送时间等的匹配性和协调性，确保相关短信与客户持有产品、金融行为、潜在需求等存在适当关联性，避免被质疑或认定为滥发短信。
二是建立集中统一的营销短信业务管理机制，厘清牵头部门和其他相关部门、总分行各级机构的工作职责，研究制定相应规范性文件，夯实制度基础；明确相关分支机构、业务条线的查询、复制、下载、发送等各项操作权限及业务安排，构建完善的事中审核授权与事后监督检查机制。
三是加强短信信息系统建设，将全行所有营销短信纳入集中存储与管理，充分考虑和关注消费者体验，采取必要的信息安全防护措施，保障营销短信的真实性、完整性和安全性，并全面记录营销短信收发时间、客户订阅和退订情况等信息，为可能引发的相关纠纷留存必要的证据。
（二）充分保障消费者知情权和自主选择权
一是强化相关格式合同法律合规审查，以黑字加粗等显著方式提请客户注意拟发送营销短信的类型、频次、期限等内容，进一步明确和界定易引发银行与客户理解差异的条款和概念，确保客户能够准确理解。
二是与客户签订相关协议前，主动、充分说明相关格式条款的具体含义，并要求客户书面确认，避免因未尽格式条款下的提示义务导致保护自身利益的格式条款被认定无效；同时，针对相关短信业务拟制规范性的服务与营销话术，加强内部培训辅导，保障解释说明的统一性与规范性。
三是结合自身实际，通过门户网站、营业网点等多种渠道公示营销短信类型、发送对象、发送时间、发送频次、退订方式等内容及相关格式合同，充分履行信息披露义务。四是以消费者视角体验相关产品和服务，支持客户通过营业网点、网上银行、电话银行、手机银行、短信等多种渠道便捷退订营销短信，严禁设置不必要不合理条件限制客户退订。
（三）持续建立健全营销短信纠纷解决机制
一是明确和细化营销短信投诉受理、流转、处理、回复等相关环节与岗位的工作职责及处理时限，强化信息系统刚性管控作用，及时回应并高效处理客户投诉，避免投诉升级，甚至引发诉讼案件、群体性事件或媒体炒作。
二是就发送时间、同一手机一段时间内接收总量等设置相应的参数并通过信息系统实现刚性管控，建立营销短信业务“白名单”机制，确保仅面向有意愿接收的客户发送，丰富和完善纠纷化解方式。
三是切实做好相关客户投诉监测分析，适时开展专题调研或第三方评估等，及时发现营销短信投诉的新情况新问题。四是强化内部协调配合，深入分析相关客户纠纷的原因和体验痛点，及时研究制定针对性解决方案，切实从源头上防范和化解相关风险。五是充分发挥考核评价的引导作用，将营销短信业务合规情况纳入相应考核评价体系，进一步提高各级机构工作质效，推动相关业务健康可持续发展。
作者单位：中国工商银行法律事务部
原文刊发于《中国城市金融》2018年第6期
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