一、初步结论
1.若关于经济补偿金的支付存在明确约定,内退人员仅与新单位之间在“工作时间”、“劳动保护”、“最低工资”这三方面适用相关劳动法律的规定，其他劳动权利义务（包括退休时的经济补偿金）则视双方约定。例如若新用人单位明确约定“养老医疗及其他福利费，仍由原单位负责”或“甲方或使用单位解除协议不需支付经济补偿金、替代通知金、医疗补助等任何补偿、赔偿或补助”，则双方之间并无建立劳动关系的合意，此时，内退员工与新单位的劳动关系并不成立，其退休的经济补偿金应由原用人单位承担。
2.若关于经济补偿金的支付不存在明确约定，内退人员在2010年9月14日之前与新用人单位之间建立的是特殊劳动关系，该部分的经济补偿金属约定事项，若无约定则由原用人单位承担；在2010年9月14日之后，上述人员与原审人单位和新用人单位形成双重劳动关系，至于新旧用人单位之间如何承担经济补偿金目前无相关规定以及司法判例。
二、法律依据
（一）相关法律法规
1.《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（简称“司法解释三”）（最高院，2010年9月14日生效，现行有效）
关于聘用内退职工是否构成劳动关系的问题，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》对此予以最终确定，该解释第八条规定：“企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。”
从上述规定可以看出，未达到法定退休年龄的内退人员与新的用人单位之间构成劳动关系。
2.《上海市高级人民法院劳动争议案件审理要件指南（一）》（上海市高院，2013年12月生效，现行有效）
第七条规定，“【停薪留职、内退、下岗待岗、停产放长假人员、协保等人员主张其与新的用人单位存在劳动关系的要件事实】劳动者主张其与新的用人单位存在劳动关系，应举证证明同时存在如下要件事实：1、劳动者系企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员、企业经营性停产放长假人员以及协议保留社会保险关系人员……5、劳动者与新用人单位间的劳动关系形成于2010年9月14日之后。”
3.《关于审理劳动争议案件的指导意见》（江苏省高院、江苏省劳动仲裁委员会， 2009年12月14日生效，现行有效）
江苏省高级人民法院、江苏省劳动争议仲裁委员会《关于审理劳动争议案件的指导意见》（苏高法审委[2009]47号）第一条规定，“与原用人单位保留劳动关系的下岗、内退职工与新的用人单位建立用工关系的，可按劳动关系处理……”浙江省高级人民法院《关于审理劳动争议案件若干问题的意见（试行）》第三条规定，“未达到法定退休年龄而内退的劳动者，与其他用人单位形成的用工关系，一般应按劳动关系处理。”因此，江苏省的做法是允许双方进行约定，但目前规定倾向于保护内退职工，除非双方作出特别约定，否则应当适用经济补偿金的规定。
4.《关于特殊劳动关系有关问题的通知》（上海市劳动和社会保障局，2003年4月25日生效，现行有效）
一、本通知所称特殊劳动关系是现行劳动法律调整的标准劳动关系和民事法律调整的民事劳务关系以外的一种用工关系，其劳动者一方在用人单位从事有偿劳动、接受管理，但与另一用人单位存有劳动合同关系或不符合劳动法律规定的主体条件。
二、用人单位使用下列人员之一的形成特殊劳动关系：1．协议保留社会保险关系人员；2．企业内部退养人员；3．停薪留职人员；4．专业劳务公司输出人员；5．退休人员；6．未经批准使用的外来从业人员；7．符合前条规定的其他人员。
三、用人单位与劳动者形成特殊劳动关系，应当参照执行以下 劳动标准：1．工作时间规定；2．劳动保护规定；3．最低工资规定。
形成特殊劳动关系的双方当事人可以协商约定有关的劳动权利义务。
（二）相关案例
1.2014年江苏省高级人民法院公布江苏法院2013年度劳动争议十大典型案例之案例六——
用人单位聘用与原用人单位保留劳动关系的内退职工，双方之间为劳动关系
（1）基本事实：沈某于2011年5月6日与某国营机械厂办理了内退手续，社会保险仍由该厂缴纳。2011年7月11日，沈某进入某科技公司工作，担任副经理一职。2012年12月29日上海市劳动合同条例，某科技公司召开全体员工大会就解除与沈某劳动关系一事征求沈某的意见，沈某表示同意。沈某亦于次日与公司办理了移交物品手续，将电脑、印章等办公室全部资料移交给公司。后沈某诉至法院，请求判令某科技公司支付解除劳动合同经济补偿金。法院认为，某科技公司就解除劳动合同一事征求沈某意见时，沈某表示同意上海市劳动合同条例，且于第二天移交了办公物品，应视为双方已协商一致解除劳动关系，虽然沈某是其他单位的内退人员，但由于双方未就支付经济补偿金进行特别约定，故某科技公司仍应向沈某支付解除劳动合同经济补偿金。
（2）江苏省高院认为：与原用人单位保留劳动关系的内退职工与新的用人单位建立用工关系的，应按劳动关系处理，若双方无特别约定，劳动者要求新用人单位支付解除劳动合同经济补偿金的，应予支持。具体而言，职工从原用人单位下岗或内退后，虽然原用人单位往往仍然会为其缴纳社保，但一般不会再发放工资或只发放少量的生活费，因此下岗、内退职工仍有重新就业的需要。为保护下岗、内退职工的合法权益，法律规定其与新用人单位建立用工关系的，双方之间的法律关系应按照劳动关系处理。但这类职工往往年龄偏大，为促进他们重新就业，鼓励用人单位招用他们，《江苏省劳动合同条例》规定双方可以就支付经济补偿金和签订无固定期限劳动合同作出特殊约定。因此，用人单位在与下岗、内退人员签订劳动合同时，可以与之进行协商，如果没有相关约定的话，在解除或终止劳动合同时仍应承担支付经济补偿金的责任。
2.徐某某与北京外企德科人力资源服务上海有限公司、仲量联行测量师事务所（上海）有限公司物业管理部劳动合同纠纷再审民事判决书（上海市高级人民法院，裁判日期2016年3月17日）
（1）基本事实：徐某某是中国人民解放军第四三○六工厂的内退员工，其与北京外企于2012年3月23日签订了期限自2012年4月10日起至2014年4月9日止的《劳务协议》，并被北京外企外派至仲量联行工作。2012年6月27日，仲量联行通知北京外企与原告结束用工关系。6月29日，北京外企向原告发出《解除劳务协议通知书》，载明双方的《劳务协议》于2012年7月3日解除，原告的最后工作日为2012年7月3日。
（2）一审上海市黄浦区人民法院认为，关于违法解约赔偿金，鉴于原告与中国人民解放军第四三Ｏ六工厂尚存在劳动关系，故原告要求北京外企支付违法解约赔偿金并要求仲量联行承担连带责任缺乏依据，不予支持。
（3）二审上海市二中院认为，《司法解释（三）》于2010年9月14日开始实施，故一审法院认定徐某某自2012年4月10日始与北京外企建立劳动关系无不当。对于徐某某主张违法解除劳动合同的赔偿金的问题，该院认为，违法解除劳动合同的赔偿金的设立，旨在促使用人单位严格履行标准劳动关系中的各项权利义务，徐某某系下岗人员，其保持与中国人民解放军第四三○六工厂劳动关系。此后其通过北京外企被派遣至仲量联行工作，其与北京外企之间建立的并非标准劳动关系，其要求北京外企依照劳动合同法的相关规定支付其违法解除劳动合同的赔偿金，理由难以成立。一审法院对徐某某该项诉讼请求不予支持并无不当。
（4）上海高院再审认为，2010年9月14日《司法解释（三）》正式实施。本案申诉人徐某某原系中国人民解放军第四三○六工厂的下岗人员，其与北京外企于2012年3月23日签订了期限自2012年4月10日起至2014年4月9日止的《劳务协议》，并被北京外企外派至仲量联行工作。故根据《司法解释（三）》第八条的规定，其与北京外企、仲量联行等新的用人单位发生用工争议，应当按劳动关系处理。但《司法解释（三）》对于类似于徐某某等具有双重劳动关系人员具体享有哪些权利，承担哪些义务未作列举规定。而原上海市劳动和社会保障局于2003年4月下发的《关于特殊劳动关系有关问题的通知》规定，协议保留社会保险关系人员、企业内部退养人员、停薪留职人员等到新的用人单位工作，与新的用人单位形成特殊劳动关系，在工作时间、劳动保护、最低工资等三方面执行劳动法规定的劳动标准，其他权利义务由双方当事人协商约定。由于该《通知》至今仍未明确废止，故原一、二审法院在查明双方《劳务协议》第九条约定“协议期间，任何一方提出解除劳务关系应以书面形式提前三天通知对方，甲方或使用单位解除协议不需支付经济补偿金、替代通知金、医疗补助等任何补偿、赔偿或补助”的基础上，判决对于申诉人徐某某要求北京外企支付违法解约赔偿金并要求仲量联行承担连带责任不予支持，并无不当，本院予以维持。综上，原一、二审判决认定事实清楚，适用法律尚无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：维持上海市第二中级人民法院（2013）沪二中民三（民）终字第509号民事判决。
3.童庆标与上海紫宏机械有限公司劳动合同纠纷申诉民事裁定书（上海高院，裁判日期2014年1月10日）
（1）基本事实：童庆标是安徽某厂的内退人员，与上海紫宏机械有限公司于2007年3月27日签订了《劳务工聘用协议书》。之后，双方签订了两份《劳动合同书》，期限分别自2008年1月1日起至2009年12月31日止及2010年1月1日起至2010年12月31日止。其后，双方签订了三份《协保人员聘用协议书》，内载聘用期限分别为自2011年1月1日起至2011年6月30日止、2011年7月1日起至2011年12月31日止及2012年1月1日起至2012年6月30日止，内载：被告与协议保留劳动关系员工原告订立协议，原告的养老、医疗及其他福利费，仍由原单位负责；原告在被告处工作期间发生工伤，参照上海市社会保险政策办理；如果原告与原单位解除劳动关系，需及时通知被告，并办理有关手续。2012年6月26日，被告通知原告至2012年6月30日终止聘用协议。
（2）一审上海市闵行法院认为，上海市劳动和社会保障局沪劳保关发（2003）24号文《关于特殊劳动关系有关问题的通知》规定，企业停薪留职人员、退养人员等，因已存在一个劳动关系，其至新的用人单位工作，双方之间形成特殊劳动关系。本案原告为下岗人员，原告至被告处工作，双方之间形成特殊劳动关系，故原告要求确认原、被告之间于2007年3月20日至2012年6月30日期间存在劳动关系的诉讼请求，本院不予支持；同上述，原告要求被告支付终止劳动合同的经济补偿21,888元的诉讼请求，也无依据，本院不予支持。
（3）二审上海一中院认为，2010年9月14日起施行的最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）第八条规定，企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。但按照法不溯及既往的原则，对于2010年9月14日之前已与新用人单位建立特殊劳动关系，且该特殊劳动关系目前仍处于持续状态的，则按2003年4月25日上海市劳动和社会保障局下发的《关于特殊劳动关系有关问题的通知》有关精神执行，即此类人员与新单位之间在工作时间、劳动保护、最低工资这三方面适用相关劳动法律的规定，其他劳动权利义务则视双方约定。结合本案，上诉人甲早在2007年3月即与被上诉人甲公司建立了聘用关系，双方在2010年9月14日之后签订的《协保人员聘用协议书》中明确约定甲的“养老、医疗及其他福利费，仍由原单位负责”，从协议书的内容看，双方之间并无建立劳动关系的合意。综上，甲要求确认2010年9月14日至2012年6月30日期间其与甲公司之间存在劳动关系的上诉请求，因缺乏事实依据，本院不予支持。甲要求甲公司支付其终止劳动合同经济补偿金的上诉请求，亦无依据，本院不予支持。
（4）上海高院认为，2010年9月14日起施行的最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)第八条规定，“企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理”。但按照法不溯及既往的原则，对于2010年9月14日之前已与新用人单位建立特殊劳动关系，且该特殊劳动关系目前仍处于持续状态的，此类人员与新单位之间在工作时间、劳动保护、最低工资这三方面适用相关劳动法律的规定，其他劳动权利义务则视双方约定。本案中，童庆标早在2007年3月即与紫宏公司建立了聘用关系，双方在2010年9月14日之后签订的《协保人员聘用协议书》中明确约定童庆标的“养老医疗及其他福利费，仍由原单位负责”，从协议书的内容看，双方之间并无建立劳动关系的合意。故原审法院对童庆标要求确认2010年9月14日至2012年6月30日期间其与紫宏公司之间存在劳动关系，要求紫宏公司支付其终止劳动合同经济补偿金的诉讼请求不予支持并无不当。童庆标的再审请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
4.上海申源物业管理公司诉李成庆劳动合同纠纷一案二审民事判决书(上海市第一中级人民法院,裁判日期2018年1月29日)
（1）基本事实：李成庆是上海XX厂企业内退人员。2006年6月2日，李成庆至申源公司从事保安工作，双方签有期限自2006年6月2日至2007年7月31日的劳务协议。协议期满后，双方多次续签劳务协议，期限分别为2007年8月1日至2008年7月31日、8月1日至2009年12月31日、2010年1月1日至12月31日、2011年1月1日至12月31日、2012年1月1日至4月30日、5月1日至2013年4月30日、5月1日至2014年4月30日、5月1日至2015年4月30日、5月1日至2016年4月30日、5月1日至2017年4月30日。2017年3月22日，申源公司书面通知李成庆协议到期不再续签。李成庆正常工作至2017年4月30日，工资计算至该日。
（2）一审上海徐汇区人民法院认为，李成庆系上海XX厂内退人员，于2006年6月2日至申源公司工作，双方建立了特殊劳动关系，就工作时间、劳动保护、最低工资方面适用相关劳动法律规定，其他劳动权利义务由双方约定。但2010年9月14日开始实施的《最高人民法院》第八条规定，企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。故李成庆与申源公司签订的劳务协议在2010年12月31日期满，双方再次续签2011年1月1日起的劳务协议时，双方根据上述司法解释的规定建立了劳动关系，李成庆依法享有劳动法律规定的相关权利。2017年4月30日，双方劳动合同期满终止，申源公司应依法支付经济补偿金。因2011年1月1日起，双方建立劳动关系，故工作年限应从该日起计算。李成庆主张以3,500元作为基数计算经济补偿金，申源公司庭后对该金额予以确认，一审法院以该金额作为基数计算经济补偿金。经核算，申源公司应支付李成庆经济补偿金19,250元。
（3）二审上海一中院认为，《最高人民法院》于2010年9月14日开始实施，对于2010年9月14日之前内退人员已与新用人单位建立特殊劳动关系，且该劳动关系目前仍处于持续状态的，可按2003年4月25日上海市劳动和社会保障局下发的《关于特殊劳动关系有关问题的通知》有关精神执行，即此类人员与新单位之间在工作时间、劳动保护、最低工资这三方面适用相关劳动法律的规定，其他劳动权利义务则视双方约定。对于2010年9月14日之后内退人员与新用人单位签订新的劳动合同或新建立劳动关系的，应适用上述劳动争议司法解释（三）第八条的规定，即上述人员与原审人单位和新用人单位形成双重劳动关系，相关权利义务可依照《劳动法》、《劳动合同法》的有关规定执行。本案中，李成庆系内退人员，2011年1月1日与新用人单位即申源公司签订新的合同，此时，李成庆与申源公司建立劳动关系。原审法院据此判决，2011年1月1日后申源公司承担劳动关系中用人单位的义务，支付李成庆相应期间终止劳动关系经济补偿金及未休年休假折算工资，是属正确。申源公司上诉主张其与李成庆建立的是特殊劳动关系，不应承担劳动关系中用人单位的义务，与相关规定不符，本院不予采信。申源公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
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