在昨天的发布的《》中提到，在腾讯研究院资助举办的“2019知识产权南湖论坛上，【中国社会科学院法学所教授（）王晓晔认为，强制垄断性企业向竞争者开放设施在反垄断法中是例外，“因为这需要很多前提条件，包括设施的不可复制性，不可获得性”。在她看来，如果把核心设施理论予以常态性适用，这与通过反垄断制度促进技术发展和经济进步的初衷背道而驰，因为这会遏制潜在的垄断者和竞争者进行投资和创新的动力。
“在互联网时代，我们一方面需要考虑网络的外部效应，另一方面还要考虑互联网平台的动态性和跨界竞争性，因此更要谨慎适用核心设施理论，因为认定垄断者、认定核心设施都存在着很大难度。”王晓晔说。】
有网友曾通过知乎值乎私密提问询问过笔者，国内过去是否有反垄断执法机构适用所谓的“核心设施理论”（也称“关键设施理论”）开放自建自营设施呢？目前，据笔者了解，我国反垄断执法者还没有公开援引该理论办案的
先例，但类似的案件并非不存在，只是都没有在字面上或者构成要件上与该理论直接挂钩。所以，前述学者的观点某种意义上既是过去十年我国反垄断执法实践的真实写照，也可以被视作影响过去十年我国反垄断执法机构不敢或不愿适用关键设施理论查处经营者滥用市场支配地位行为的主流观点。
实际上，在国内，过去十年里由于某企业控制特定难以复制，且缺乏有效替代的“关键设施”，足以妨碍相关经营者进入特定相关市场或者借此胁迫相关企业接受不合理调价的例子并不少见。一个广为人知，但是又很少引起学术界注意，或者知名反垄断法学者不愿意碰触的案例就是今天要谈到的——阿里巴巴剥离中国药品电子监管网案。
曾经由食药监管机构推广，但最终又被其叫停的中国药品电子监管码和质检总局曾经在2008年，也就是《反垄断法》生效当年，计划推广但最终被放弃的产品质量的电子监管码一样，都有着复杂幽深的前世今生。各大媒体已经进行过很多报道，笔者也曾在微博@竞争法研究 上转载相关报道链接，在此不再赘言。
具体到药品电子监管码的《反垄断法》适用问题上，涉及到以下几方面涉嫌违法的问题。
一、滥用行政权利指定交易
食药监管总局在2008年《反垄断法》生效后，仍在未公开进行招投标的情况下指定中信21世纪独家运营药品电子监管码，涉嫌违反《反垄断法》第三十二条有关禁止行政机关滥用行政权利指定交易。
《反垄断法》 第三十二条
行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，限定或者变相限定单位或者个人经营、购买、使用其指定的经营者提供的商品。
二、阿里巴巴未依法申报即实施经营者集中
根据刘涌2016年4月25日在36kr发布的一篇报道《香港监管机构裁定：阿里收购中信21世纪违规》透露：（）
“2014年1月23日，中信21世纪有限公司发布公告称，阿里巴巴集团联手云锋基金，以约13.27亿港元认购中信21世纪配售的44.23亿股股份，联合实现控股。交易完成后，阿里巴巴集团和云锋基金将持有中信21世纪约54.3%的股份，其中阿里巴巴集团持股38.1%，云锋基金持股16.2%。”
笔者在关注该案近11个月后，发现在当时商务部反垄断局披露的无条件批准或附条件批准与禁止批准的经营者集中案件名单中都没有出现阿里巴巴与中信集团上述案件，所以在2014年12月16日发布微博质疑该案涉嫌未依法申报既实施经营者集中，违反《反垄断法》。遗憾的是，和阿里巴巴直接或间接参与的其他未依法申报的经营者集中案件一样，这一本可以考虑通过附加限制性条件批准的经营者集中案件至今也没有被商务部反垄断局及机构整合后的国家市场监督管理总局反垄断局正式公开立案调查。
三、阿里巴巴阿里健康运营的药品电子监管网涉嫌滥用市场支配地位
由于监管部门对药品使用药品电子监管码有强制要求，基础药品药品于2008年10月31日前完成赋码入网，未使用药品电子监管码统一标识的，一律不得销售。2015年6月1日，国家食药监总局连续发布了两则公告，要求所有药品经营企业在2015年12月31日前必须达到新修订《药品经营质量管理规范》的要求，否则将由食品药品监督管理部门按照《药品管理法》规定给予处罚。所以，由中信21世纪运营的药品电子监管网客观上构成了相关医药企业进入我国药品销售市场所不可或缺又无以替代的“关键设施”。
在阿里巴巴收购中信21世纪以前，药品电子监管网是相对中立的，在香港上市的中信21世纪股价也长期低迷。但是，在2014年具有电商基因的阿里巴巴收购了中信21世纪，并将其更名为阿里健康，后者的股价就开始进入起飞模式，一个月内从0.56港币飞涨到5.00港币，2015年股灾前达到14.32港币的高位。
具体到阿里巴巴子公司阿里健康在运营药品监管网、推广监管码上是否有滥用市场支配地位行为，在湖南养天和大药房企业集团有限公司与国家食品药品监督管理总局一案的相关报道中有所提及(注：该案一审未予以立案，（2016）京01行初192号)。
例如澎湃新闻记者陈兴王、实习生朱周晨在2016年2月14日的报道《湖南一药企告食药监总局：指其强推电子监管码重复建设》中提到：
【诉状指国家食药监总局将药品电子监管网经营业务交由阿里健康独家运营，不仅涉嫌垄断还违反了《招标投标法》的规定，未向公众公开为何选定阿里健康作为电子监管码的运营商。
诉状称，药品电子监管码主要作用是建立药品的可追溯系统，而此前药品包装上已经有条形码、产品批号、批准文号等用于药品真伪识别和追溯，所以“再搞一个电子监管码，是重复建设缺乏合理性，不仅增加企业负担也增加了消费者负担”。
“一个门店一年要给阿里健康交300元的费用，还要重新配电脑、扫码枪、加密狗这些设备，我们算下来这一次性投入约300万元。”李能向澎湃新闻表示。
公开信息显示，阿里健康信息技术有限公司，是阿里巴巴集团投资控股的公司之一，前身是香港上市公司中信21世纪。从2005年开始，中信21世纪公司运营与原国家食品药品监督管理局配合，建设中国药品电子监管平台。2014年，中信21世纪被阿里巴巴整合后更名为阿里健康，欲将其打造一个线上线下一体的医药健康服务网络。”】
同期，《经济参考报》报道《“电子码风波”暂息 阿里健康:药品电子监管码非主业》
【据养天和大药房董事长估算,截至2015年底,全国零售药店共计453038家,实行电子监管码后全国零售药店将增加运营成本150.7亿元,而且此项成本增加仅为一次性的,若加上以后每年连续增加的人力成本与后期软硬件维护及更新费用,则运营成本数额增加更多,给药品零售企业带来更大的成本压力。
……
阿里健康2015年半年报显示,公司主要从事运营中国药品行业所用的电子监管网、建设医疗服务网络及医药电子商贸业务。在截至2015年9月30日的6个月财报中,公司的电子监管网业务收入为2137.1万港元,同比增长14.6%。公司称收入增长的原因是自零售药店收取入网费收入及提供增值服务收入攀升。】
结合上述报道不难发现，阿里巴巴子公司阿里健康在运营药品电子监管网时可能涉嫌构成过高定价、不合理的搭售等涉嫌违反《反垄断法》的行为。而这些行为和其2015年半年报所涉业务收入增长关联度很大。
但是，最终相关药店并没选择通过向国家发改委、原工商总局各自的反垄断执法机构举报阿里巴巴，或者曾经举报，但两部委反垄断执法机构由于种种原因或顾虑都没有公开立案展开调查。类似的情况在2015年底京东向原工商总局举报阿里巴巴要求商家在促销期间“二选一”的问题上也已经有所体现。至今，原工商总局没有对京东的这项举报正式公开立案。根据南都大数据研究院反垄断课题组发布的《中国互联网行业竞争与垄断观察报告（2008-2018）》（征求意见稿），京东已就相关争议起诉阿里巴巴。可见，不排除一些经营者是在反垄断执法机构拒绝立案或者长期拖延立案后才选择向法院起诉的。
那么，如果是反垄断执法机构对阿里巴巴子公司阿里健康运营中涉嫌滥用药品电子监管网这一关键设施所赋予的支配地位，实施搭售或过高定价，或者其他可能导致竞争扭曲的行为（例如与销售数据相关的行为），反垄断执法机构会选择要求阿里巴巴剥离药品电子监管网吗？
遗憾的是，反垄断执法机构错过了回答上述问题的机会。相反，在2016年该项争议以阿里健康交出药品电子监管网，国家食品药品监督管理总局暂停执行药品电子监管码告终。而这也就意味着，无论这项监管措施是否合理合法，前期相关行业所的大量投入都付诸东流，而这些成本最终还是会转嫁给终端消费者，即广大中国病患和病患家属身上。
换言之，国家食品药品监督管理总局代替了反垄断执法机构对阿里巴巴集团阿里健康涉嫌滥用市场支配地位行为引发的争议，以及其可能涉及到的“关键设施理论”在国内的适用做出了决定。
笔者曾在2017年3月20日》在澎湃新闻网发表的《接种了“反垄断疫苗”的互联网巨头：评腾讯1分钱中标案》中写道：
是否也需要西奥多·罗斯福式的反垄断？
在二十世纪初，被称为“垄断杀手”的西奥多·罗斯福对许多限制竞争行为进行了大刀阔斧地查处，并促成了对金融巨头摩根集团、石油大亨洛克菲勒的标准石油的拆分。这样的故事在当时的美国被当作深受普通民众欢迎的“壮举”，但近一百年的学术研究中则对这样的历史展开了更深刻的反思：
当时美国经济寡头已将影响力直接渗透到政治生活中，甚至足以左右政治选举，这让许多美国人产生了担忧和反感，才使得西奥多·罗斯福式的反垄断风暴显得具有必要性、紧迫性，并获得了巨大支持和空前的声望；
而更深层次的原因是，在西奥多·罗斯福在1901年9月就任美国总统前，虽然美国联邦议会已通过了反托拉斯法案11年，但并没有真正落实好这部法律，也没有对许多行业的企业并购进行严格的事前审查，以至于不仅没有通过保护市场竞争来约束金融寡头、工业寡头，反而使得这些寡头借助技术进步和更加大胆的限制竞争行为、不正当竞争行为加速了各自经济帝国的开疆扩土。
将20世纪初的美国工业、金融寡头，与21世纪初在中国崛起的互联网寡头类比，自然并非完全贴切，但无论对于美国反托拉斯法，还是对于中国反垄断法而言，都面临的是同样的命题，即：
依法保护市场竞争的有效存续，最终不仅是为了让消费者从中受益，同时也是为了保护受竞争法约束的企业，能够更大程度上受到市场竞争的约束，从而避免因为市场力量过度集中、串谋纵横，而导致市场价格信号、供需关系扭曲带来市场自身难以克服的风险，或者负面的外部效应，以至于在社会舆论的压力下中国药品电子监管网，政府不得不在短时间内以简单甚至粗暴的干预手段直接介入微观经济。试想，如果商务部依《反垄断法》禁止了快的和滴滴间合并，迫使他们及各自背后的阿里巴巴、腾讯继续在出租车叫车服务领域开展竞争，那么2017年春节期间，各地交管机构是否还有必要约谈滴滴调整相关加价模式和专车业务的算法呢？两会上，全国人大代表是否还有必要专门就此谏言呢？
换言之，接种了“反垄断疫苗”的互联网巨头更应认识到：《反垄断法》作为“经济宪法”并不是为了限制其发展；该法约束的也并非仅仅是企业，尤其是大企业，还约束着政府自身，使之有义务保护有效竞争，且仅以此为限，从而避免更多地干预企业经营自由。而这一认识，也恰恰应该是能够激励反垄断执法机构，走出奇虎诉腾讯滥用市场支配地位二审判决的阴影，敢于调查互联网巨头滥用支配地位、串谋投标、或其他限制竞争行为的出发点和源动力。
如今，回首2014年阿里巴巴收购中信21世纪，如果该案可以依据《反垄断法》申报，那么至少在当时商务部反垄断局可以就可能引发的限制竞争与排除竞争行为展开调查，附加限制条件，包括剥离药品电子监管网络运营或增值业务、配件业务等给中立的第三方，来消除相关经营者的担忧。但是，我国反垄断执法机构并没能把握这样的机会，同期中国药品电子监管网，甚至至今，国内知名反垄断法学者也未能深入研究甚至公开探讨该案及其引发的争议。
不过，有趣的是，2018年8月国家药品监督管理局办公室再次公开征求《关于药品信息化追溯体系建设的指导意见（征求意见稿）》意见。这也令外界重新联想到阿里巴巴集团阿里健康很有可能重新经营相关药品回溯业务。如果阿里健康重新回归药品信息化追溯信息服务市场，那么前述争议可能再度重新。届时，反垄断执法机构又该如何面对？阿里巴巴收购中信21世纪案，是否会一并被立案调查呢？
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