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本解答主要针对劳动争议实务中特别是对劳动合同履行中出现特殊情况给予了针对性指引，规范劳动争议仲裁请求，指引仲裁裁决诉讼！
北京市高级人民法院
北京市劳动争议仲裁委员会
关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答(一)
@敬法伟言
北京市高级人民法院、
北京市劳动争议仲裁委员会
关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答(一)
(2017年4月24日)
☞明确（法释[2014]9号)用工单位”、“不具备用工主体资格的组织或者自然人”，“被挂靠单位”、“个人”与“因工伤亡职工（人员）”之间用工关系
♥1.《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释[2014]9号）第三条第一款第四项中“用工单位”、“不具备用工主体资格的组织或者自然人”，第五项中“被挂靠单位”、“个人”与“因工伤亡职工（人员）”之间产生争议，如何处理❓
☞“用工单位”、“被挂靠单位”与“因工伤亡职工（人员）”之间不是劳动关系或雇佣关系。
“用工单位”、“被挂靠单位”仅是承担工伤保险责任的单位。“不具备用工主体资格的组织或者自然人”、“个人”与“因工伤亡职工（人员）”之间不是劳动关系，而是雇佣关系。
社会保险行政部门以“用工单位”、“被挂靠单位”与“因工伤亡职工（人员）”之间无劳动关系为由，作出不予受理工伤认定申请或者决定不予认定工伤产生的纠纷，属于行政争议。
承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，向“不具备用工主体资格的组织或者自然人”、“个人”追偿产生的纠纷，不属于劳动争议。
《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释[2014]9号）
第三条社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：
（一）职工与两个或两个以上单位建立劳动关系，工伤事故发生时，职工为之工作的单位为承担工伤保险责任的单位；
（二）劳务派遣单位派遣的职工在用工单位工作期间因工伤亡的，派遣单位为承担工伤保险责任的单位；
（三）单位指派到其他单位工作的职工因工伤亡的，指派单位为承担工伤保险责任的单位；
（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；
（五）个人挂靠其他单位对外经营北京市劳动争议仲裁委员会，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。
前款第（四）、（五）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。
☞发包单位将业务发包给有用人主体资格的用人单位，从事该发包业务的劳动者与该主体用工关系
2.发包单位将业务发包给有用人主体资格的用人单位（包括有用人主体资格的组织、个体经营者），从事该发包业务的劳动者与上述主体发生争议的，如何处理❓
应当认定劳动者与承包的有用人主体资格的用人单位存在劳动关系，但发包单位与劳动者存在劳动关系的除外。
☞农村农民专业合作社用工主体及社会保险
♥3.农民专业合作社与其聘用参与日常生产经营活动的社员产生争议，如何认定❓
结合农民合作社的生产经营性质和用工特点等因素，区分情况予以严格判定。
对符合原劳动和社会保障部《关于确认劳动关系有关事项的通知》规定精神的，应依法确认参与农民合作社日常生产经营活动的社员与该合作社存在劳动关系。
人社建字[2020]213号
您提出的关于将农村新型经济组织、公共服务组织以及党的基层和村民自治组织从业人员纳入城镇企业职工养老保险范围的建议收悉，经商财政部，现答复如下:
目前，我国基本养老保险已经构建起城镇职工和城乡居民基本养老保险两大制度平台，从制度上实现了全覆盖。企业养老保险覆盖范围包括国有、集体企业、城镇各类企业、社会组织等各类单位就业人员，以及城镇个体工商户和灵活就业人员。城乡居民基本养老保险覆盖范围包括年满16周岁(不含在校学生)，非国家机关和事业单位工作人员及不属于职工基本养老保险制度覆盖范围的城乡居民。无论是城镇职工养老保险还是城乡居民养老保险，都遵循权利与义务相对应原则，建立了多缴多得、长缴多得的激励约束机制，退休后待遇与缴纳养老保险费的水平和年限相关。通过构建城镇职工和城乡居民两项养老保险制度北京市劳动争议仲裁委员会，全面建成覆盖全民、城乡统筹、权责清晰、保障适度、可持续的多层次社会保障体系，符合我国社会主义初级阶段城乡经济社会发展仍有较大差异的基本国情。2019年底两项基本养老保险制度参保人数共计9.68亿人，其中，职工基本养老保险4.35亿人，城乡居民基本养老保险5.33亿人，建成了世界上最大的养老保障网。
从参保人员的身份看，农村新型经济组织、公共服务组织以及党的基层和村民自治组织从业人员都属于农村居民，应按规定参加城乡居民基本养老保险，缴纳基本养老保险费。年满60周岁、累计缴费满15年，且未领取国家规定的基本养老保障待遇的，可以按月领取城乡居民养老保险待遇。如上述人员与用人单位签订劳动合同的，应按规定参加职工基本养老保险;如从事个体经营或灵活就业的，可按当地规定，以灵活就业人员身份自愿参加企业职工基本养老保险。为促进农村户籍灵活就业人员参加职工基本养老保险，今年3月，国务院办公厅印发《关于应对新冠肺炎疫情影响强化稳就业举措的实施意见》，明确了取消灵活就业人员参加企业职工基本养老保险的省内城乡户籍限制。下一步，我们将指导各地进一步落实国家政策要求，积极引导参保人员多缴费、长缴费，同时，配合财政部加大对城乡居民基本养老保险的支持力度，共同提高广大城乡居民参保人员的待遇水平。
感谢您对人力资源和社会保障工作的理解和支持。
人力资源社会保障部
2020年11月9日
4.仲裁裁决不存在劳动关系的情况下，当事人以双方存在劳动关系为由提起诉讼，经审查发现双方之间存在劳务关系或其他法律关系，经释明后当事人不变更诉讼请求的，如何处理❓
在此种情况下，只要符合《民事诉讼法》第一百一十九条的规定，应予受理并判决驳回当事人的诉讼请求。
☞调整岗位
♥5.用人单位调整劳动者工作岗位的，如何处理❓
用人单位与劳动者约定可根据生产经营情况调整劳动者工作岗位的，经审查用人单位证明生产经营情况已经发生变化，调岗属于合理范畴，应支持用人单位调整劳动者工作岗位。
用人单位与劳动者在劳动合同中未约定工作岗位或约定不明的，用人单位有正当理由，根据生产经营需要，合理地调整劳动者工作岗位属于用人单位自主用工行为。
判断合理性应参考以下因素：用人单位经营必要性、目的正当性，调整后的岗位为劳动者所能胜任、工资待遇等劳动条件无不利变更。
用人单位与劳动者签订的劳动合同中明确约定工作岗位但未约定如何调岗的，在不符合《劳动合同法》第四十条所列情形时，用人单位自行调整劳动者工作岗位的属于违约行为，给劳动者造成损失的，用人单位应予以赔偿，参照原岗位工资标准补发差额。
对于劳动者主张恢复原工作岗位的，根据实际情况进行处理。经审查难以恢复原工作岗位的，可释明劳动者另行主张权利，释明后劳动者仍坚持要求恢复原工作岗位，可驳回请求。
用人单位在调整岗位的同时调整工资，劳动者接受调整岗位但不接受同时调整工资的，由用人单位说明调整理由。应根据用人单位实际情况、劳动者调整后的工作岗位性质、双方合同约定等内容综合判断是否侵犯劳动者合法权益。
☞劳动合同工作地点之约定❓
6.用人单位与劳动者在劳动合同中宽泛地约定工作地点是“全国”、“北京”等，用人单位在履行劳动合同过程中调整劳动者的工作地点，劳动者不同意，用人单位依据规章制度作出解除劳动合同决定是否支持❓
用人单位与劳动者在劳动合同中宽泛地约定工作地点是“全国”、“北京”等，如无对用人单位经营模式、劳动者工作岗位特性等特别提示，属于对工作地点约定不明。劳动者在签订劳动合同后，已经在实际履行地点工作的，视为双方确定具体的工作地点。用人单位不得仅以工作地点约定为“全国”、“北京”为由，无正当理由变更劳动者的工作地点。
用人单位与劳动者在劳动合同中明确约定用人单位可以单方变更工作地点的，仍应对工作地点的变更进行合理性审查。具体审查时，除考虑对劳动者的生活影响外，还应考虑用人单位是否采取了合理的弥补措施（如提供交通补助、班车）等。
☞用人单位与劳动者未采用书面形式变更劳动合同，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月的事实能否支持支持❓
7.劳动者按变更后的工作地点实际履行合同，又以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的是否支持❓
劳动者已经按变更后的工作地点实际履行合同，又以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条的规定处理。 (已废止)
♥☞最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第四十三条
用人单位与劳动者协商一致变更劳动合同，虽未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规且不违背公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。
☞劳动者要求继续履行劳动合同❓
8.用人单位违法解除或终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，如何处理❓
劳动者要求继续履行劳动合同的，一般应予以支持。在仲裁中发现确实无法继续履行劳动合同的，应做好释明工作，告知劳动者将要求继续履行劳动合同的请求变更为要求用人单位支付违法解除劳动合同赔偿金等请求。如经充分释明，劳动者仍坚持要求继续履行劳动合同的，应尊重劳动者的诉权，驳回劳动者的请求，告知其可另行向用人单位主张违法解除劳动合同赔偿金等。如经释明后，劳动者的请求变更为要求用人单位支付违法解除劳动合同赔偿金等的，应当继续处理。在诉讼中发现确实无法继续履行劳动合同的，驳回劳动者的诉讼请求，告知其可另行向用人单位主张违法解除劳动合同赔偿金等。
☞劳动合同确实无法继续履行之具体情形❓
9.用人单位违法解除或终止劳动合同后，劳动者要求继续履行劳动合同，哪些情形可以认定为“劳动合同确实无法继续履行”❓
劳动合同确实无法继续履行主要有以下情形：
（1）用人单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销，或者用人单位决定提前解散的；
（2）劳动者在仲裁或者诉讼过程中达到法定退休年龄的；
（3）劳动合同在仲裁或者诉讼过程中到期终止且不存在《劳动合同法》第十四条规定应当订立无固定期限劳动合同情形的；
（4）劳动者原岗位对用人单位的正常业务开展具有较强的不可替代性和唯一性（如总经理、财务负责人等），且劳动者原岗位已被他人替代，双方不能就新岗位达成一致意见的；
（5）劳动者已入职新单位的；
（6）仲裁或诉讼过程中，用人单位向劳动者送达复工通知，要求劳动者继续工作，但劳动者拒绝的；
（7）其他明显不具备继续履行劳动合同条件的。
劳动者原岗位已被他人替代的，用人单位仅以此为由进行抗辩，不宜认定为“劳动合同确实无法继续履行的”情形。
☞如何判定劳动合同已经不能继续履行”❓
♥♥10.劳动者与用人单位因劳动合同是否为违法解除发生争议，劳动者要求继续履行劳动合同的情况下，原单位提交了其他单位为劳动者缴纳社会保险的凭证，并以此主张劳动者与新单位之间已经形成劳动关系，此时社会保险缴纳记录能否作为认定劳动者与新单位形成劳动关系的依据？并由此导致劳动者与用人单位“劳动合同已经不能继续履行”❓
不能仅以社会保险缴纳记录作为认定劳动者与新单位形成劳动关系的依据。但此时举证责任转移，由劳动者证明其与新用人单位之间不是劳动关系。
若劳动者不能提出反证，则依据其与新用人单位之间的社保缴费记录确认劳动者与原用人单位“劳动合同确实无法继续履行”。
新用人单位不是案件当事人的，劳动者与新用人单位之间的社保缴费记录仅为“劳动合同确实无法继续履行”的裁判理由，不应径行裁判劳动者与新用人单位之间是否形成劳动关系。
☞《劳动合同法》第39条
用人单位可以解除劳动合同且无需支付经济补偿金：
(一)劳动者在试用期间被证明不符合录用条件
程序→事实要件
♥11.用人单位依据《劳动合同法》第三十九条第一项的规定解除劳动合同的，如何处理❓
用人单位在录用劳动者时应当向劳动者明确告知录用条件，用人单位在解除劳动合同时应当向劳动者说明理由及法律依据。
用人单位证明已向劳动者明确告知录用条件，并且提供证据证明劳动者在试用期间不符合录用条件的，可依照《劳动合同法》第三十九条第一项的规定解除劳动合同。就劳动者是否符合录用条件的认定，在试用期的认定标准可适当低于试用期届满后的认定标准。劳动者不符合录用条件的情况主要有以下情形：
（1）劳动者违反诚实信用原则对影响劳动合同履行的自身基本情况有隐瞒或虚构事实的，包括提供虚假学历证书、假身份证、假护照等个人重要证件；对履历、知识、技能、业绩、健康等个人情况说明与事实有重大出入的；
（2）在试用期间存在工作失误的，对工作失误的认定以劳动法相关规定、用人单位规章制度以及双方合同约定内容为判断标准；
（3）双方约定属于用人单位考核劳动者试用期不符合录用条件的其他情况。
☞指引明确”客观情况发生重大变化”具体情形❓
♥♥12.哪些情形属于《劳动合同法》第四十条第三项规定的“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化”❓
“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化”是指劳动合同订立后发生了用人单位和劳动者订立合同时无法预见的变化，致使双方订立的劳动合同全部或者主要条款无法履行，或者若继续履行将出现成本过高等显失公平的状况，致使劳动合同目的难以实现。
下列情形一般属于“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化”：
（1）地震、火灾、水灾等自然灾害形成的不可抗力；
（2）受法律、法规、政策变化导致用人单位迁移、资产转移或者停产、转产、转（改）制等重大变化的；
（3）特许经营性质的用人单位经营范围等发生变化的。
☞本条指引作用:
主要表现在规章制度未作出明确规定、劳动合同亦未明确约定的情况下，劳动者严重违反劳动纪律和职业道德的，用人单位是否可以依《劳动法》第三条第二款解除严重违反劳动纪律和职业道德劳动者之劳动合同！
♥13.在规章制度未作出明确规定、劳动合同亦未明确约定的情况下，劳动者严重违反劳动纪律和职业道德的，用人单位是否可以解除劳动合同❓
《劳动法》第三条第二款中规定：“劳动者应当遵守劳动纪律和职业道德”。
上述规定是对劳动者的基本要求，即便在规章制度未作出明确规定、劳动合同亦未明确约定的情况下，如劳动者存在严重违反劳动纪律或职业道德的行为，用人单位可以依据《劳动法》第三条第二款的规定与劳动者解除劳动合同。
☞劳动合同未履行之附属特别待遇❓
♥14.在不属于《劳动合同法》第三十八条规定的情况下，劳动者违反劳动合同约定的期限提前解除合同，用人单位拒绝继续履行约定的正常劳动报酬、福利外的经济方面的特殊待遇，或者要求劳动者返还正常劳动报酬、福利外的经济方面的特殊待遇，如何处理❓
用人单位除向劳动者支付正常劳动报酬外，还特别给予劳动者如汽车、房屋、住房补贴等经济方面特殊待遇，双方对特殊待遇与约定工作期限的关联性有明确约定的按约定；虽无明确约定，但能够认定用人单位系基于劳动者的工作期限给予劳动者特殊待遇的，由于劳动者未完全履行合同，用人单位可以就劳动者未履行合同对应部分拒绝给付特殊待遇，对已经预先给付的，可以按照相应比例要求返还。
☞全日制劳动关系，但订立的是非全日制劳动合同之二倍工资？
15.全日制劳动关系，但双方订立的是非全日制劳动合同，用人单位是否需要向劳动者支付未订立劳动合同二倍工资差额❓
劳动者已经与用人单位订立合同的情况下，劳动者主张未订立劳动合同二倍工资差额不予支持。在审理中注意全日制劳动关系与非全日制劳动关系的区分，充分保障劳动者实际权利。
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