文丨杨晨（学者）
又一起跨省刑拘案件，又是“上网惹的祸”。
因在个人公众号上连载小说《出乌兰记》被指影射伊利集团领导层，自媒体人刘成昆4月9日被内蒙古自治区呼和浩特市警方以“寻衅滋事、诽谤罪”跨省刑拘，目前被羁押在呼和浩特市第一看守所。
根据刑法规定，对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，经检察机关批准，公安机关可以执行逮捕。如果刘连昆确有警方所认定的“寻衅滋事”“诽谤”行为，被依法执行强制措施，乃至被追究刑事责任，都没有什么问题。但令人遗憾的是，无论从实体上，还是从程序上看，这起跨省刑拘案件都有比较明显的硬伤。
什么是诽谤犯罪？刑法规定得很清楚，就是“捏造事实诽谤他人，情节严重”的行为，也就是说，必须同时具备两大要件，一是有诽谤之实，二是有法定情节。指名道姓的网上诽谤，与虚拟构思的小说，截然有别，两者不可混为一谈，这也是最起码的常识。
刘成昆在“天禄财经”公众号上，以“天禄君”名义先后公开发表了《盘先生管匈奴乳业记（上）：出乌兰记——盘先生在美丽坚》和《盘先生管匈奴乳业记（下）：出美丽坚记——盘先生回乌兰配合调查》两篇文章，早早便声明是“短篇小说”，文章开头也标明“本故事纯属虚构，如有雷同，纯属巧合”“勿将现实人事物对号入座”。
小说中，不仅人物名字有别于现实，“普通人看到小说不会联想到或意识到是指伊利集团的潘刚”，“除非是非常懂乳业、伊利公司的业内人士对他的小说进行解读才发生这样的情况”，这些足以证明写小说的主观动机。
而小说的情节，也不完全是围绕“潘刚一些现有的网络资料和爆料信息”，还包括了“王石去哈佛大学讲课、乐视总裁贾跃亭长期滞留美国不归等”，甚至还有“一些影视作品中的素材，比如金庸武侠小说《倚天屠龙记》中的宋青书恩将仇报”，这些恰恰说明了这两篇文章的小说属性。
退一步说，就算这部小说别有用心，那也得是“情节严重”才算数。虽有捏造事实诽谤他人的行为，但没有达到情节严重的程度，则不能以本罪论处。究竟什么才是“情节严重”？
从学理上看，一般来说，包括了“多次捏造事实诽谤他人”“捏造事实造成他人人格、名誉严重损害”“捏造事实诽谤他人造成恶劣影响”“诽谤他人致其精神失常或导致被害人自杀”等情况。就此案而言，伊利公司和潘刚的人格名誉是否受损严重，恐怕还不能轻下结论。
退一步，就算刘成昆构成了事实诽谤，也不应苛刻追责。诽谤罪属于刑法上的轻罪，情节轻微的诽谤行为，并不属于刑罚打击的对象。刑法第37条就规定诽谤他人名誉如何追究刑事责任，“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚”。
更何况，刘成昆“当发现自己小说的点击量迅速增长，并发现小说产生的影响已经和自己的初衷背道而驰时，他主动把小说删除了”。“在实行行为实行终了的情况下，自动有效地防止犯罪结果的发生”，属于犯罪中止，根据刑法规定，“对于中止犯诽谤他人名誉如何追究刑事责任，没有造成损害的，应当免除处罚”，“造成损害的，应当减轻处罚”。
警方拿起的追责大棒，除了“诽谤”外，还有一根是“寻衅滋事”，这倒不是“告诉才处理”范围。根据司法解释，“编造虚假信息，或者明知是编造的虚假信息，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布，起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的”，“以寻衅滋事罪定罪处罚”。
问题是，在此案之中，何来“起哄闹事”，又何以见得“造成公共秩序严重混乱”？据刘成昆所说，“创作的初衷是把公众号做起来，吸引粉丝”，“没有受人指使，也没有跟人合谋，是自己独立完成的”，如果这种说法属实，何来寻衅滋事、诽谤的主观故意？
其实，此案不仅实体多有硬伤，程序上也有漏洞。诽谤罪属于“告诉的才处理”案件范围，但“严重危害社会秩序和国家利益的除外”。就算是对一家企业及其负责人实施了“诽谤”，但就一般公众的认知，很难将其归入“严重危害社会秩序和国家利益”之类。一起看似寻常的诽谤案件，为何公安机关如此积极介入，安排警力实施跨省刑拘？瓜田李下之嫌在前，公众不无理由怀疑，一家在当地颇有分量的龙头企业，在侦查机关的具体办案中，是否施加了某种不正当的影响力。
诚然，无论是对企业，还是对企业家等个人，商誉、名誉都需要依法维护，信息网络的秩序也需要依法保障，但公权力的介入，必须始终恪守谦抑原则，在不该用的时候决不去用它，不能跨越刑事和民事的分水岭，让刑事追究的公器，沦为别有用意的打压工具。
这些年，跨省抓捕事件多有，前有辽宁西丰抓记者，近有内蒙凉城逮医生，现有呼和浩特拘作者，在类似案件的背后，隐约着一些地方政府、企业的干预身影，也让公权力的行使受到质疑。在查明个案、公正处理的同时，更应秉承法治精神，规范公权执法，让民众更好地感受公平正义。
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