2020年5月28日，十三届人大三次会议表决通过了《中华人民共和国民法典》，并将于2021年1月1日正式施行。本次《民法典》的颁布施行对我国担保法领域的规定进行了较为完善的变革，其中的抵押物自由转让制度可谓是颠覆性的一大亮点。该制度规则的落地，切实的平衡了抵押权人、抵押人、买受人的利益并兼顾了“物尽其用”的立法宗旨，但同时也使抵押权人对抵押物的监管、抵押权的实现以及不良资产的处置带来了一定障碍。
本文通过对抵押物自由转让规则的解读与剖析，浅议一点防范与应对措施。
一、《民法典》406条与《物权法》191条新旧法律规定对比
《民法典》第四百零六条
抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的，按照其约定。抵押财产转让的，抵押权不受影响。
抵押人转让抵押财产的，应当及时通知抵押权人。抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的，可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。 转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。
《物权法》第一百九十一条
抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。
抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。
根据新旧条文可知，《物权法》191条对抵押物转让的规定是严格限制，可分三层含义：
（１）一般情况下，抵押物的转让需经抵押权人的同意，除非受让人代为清偿债务；
（２）经抵押权人同意后，抵押物转让所得的价款应向抵押权人提前清偿债务或提存；
（３）未经抵押权人同意，且受让人未代为清偿债务的，不发生抵押物所有权变动的法律效力。
而《民法典》406条的转让规定则是完全宽容，可分四层含义：
（１）抵押期间，抵押物的转让不受到来自抵押权人的限制；
（２）抵押权人对抵押物具有追及力；
（３）抵押物转让可能损害抵押权的，抵押权人可请求对抵押物转让价款提前受偿或提存；
（４）抵押人转让抵押物的应当通知抵押权人。
二、抵押物自由转让规则的价值
（1）对抵押人而言。一方面，原《物权法》限制抵押物自由转让实则是侵犯了抵押人完整的所有权。梁慧星教授曾言“法律不仅无剥夺抵押人对抵押物进行处分的权利，亦无干涉抵押人不妨碍抵押物交换价值的处分行为的必要”。抵押权设立后，抵押人对抵押物享有转让等处分权利，符合法理要求。另一方面，抵押人以抵押物完成首次融资后，该抵押物上一般仍有残值，允许抵押人转让抵押物，可充分实现抵押物剩余价值，充分发挥物的使用价值，充分提高物的利用效率，符合社会经济需求。
（2）对买受人而言。抵押物的自由转让亦不会损害买受人利益。虽然存在抵押人转让抵押物后未将转让所得的价款向抵押权人清偿债务，导致抵押权人对抵押物享有追及效力的情形，但是买受人若明知转让物存在抵押权利负担仍执意购买，实乃自冒风险的行为，其理应承担不谨慎或非善意购买所导致的不利后果，法律无保护之必要。即使买受人为善意，此情形亦不能完全否认抵押物自由转让规则的价值。
（3）对抵押权人而言。原《物权法》限制抵押物转让的立法初衷是认为抵押物转让会直接损害抵押权人的利益。可抵押权本质上是对物的权利，而非对人的权利，债权到期无法实现后，抵押人仅是在抵押物范围内承担担保责任。故即使抵押物转让，基于对抵押物的追及力，抵押权人仍可继续对抵押物行使权利，自该层面而言抵押物转让对抵押权人并无影响。甚至从某种意义上讲，允许抵押物自由转让并以转让价款优先清偿抵押债权，甚至更符合抵押权人利益。但结合实际来看，抵押物自由流转也确实导致抵押权人实现抵押权的程序更为复杂，付出的成本显著增加。
三、抵押物自由转让存在的弊端及对抵押权的影响
（1）抵押权人对已登记的不动产抵押权实现可能存在障碍。
在不动产抵押物未转让的情形下，抵押权人基于原抵押人的诚实信用，抵押物的变价可能较为顺利地进行。但抵押物转让后，若买受人已经进入破产程序或拒不腾退，抵押权的追及效力无法产生应有效果，会严重威胁抵押权的实现。
另外若抵押人转让抵押物后未用所得价款清偿抵押权人处债务，当买受人失联或将抵押物再次转让后，增添更多不可控因素，例如遇到抵押物被查封扣押等情况，可能导致抵押权人无法实现抵押权或者显著增加实现抵押权的成本。
（2）抵押权人追及抵押动产的风险加大。
结合《民法典》403条规定，以动产抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。
在动产抵押的情形下，由于动产未经登记就可以设立抵押权，若动产抵押未登记，会产生因缺乏公示效果而使买受人并不知道抵押权已设定的情况。如果买受人基于善意购买该抵押动产，则可即时取得该抵押动产所有权，因而导致抵押权人无法行使追及权。
另《民法典》第404条规定，以动产抵押的，不得对抗正常经营活动中已经支付合理价款并取得抵押财产的买受人。故即使动产抵押权已经办理了登记，也不得对抗正常生产经营活动中已经支付合理价款并取得抵押财产的买受人，且抵押权人不得追及该抵押物。
（3）抵押权人承担证明抵押物转让“可能损害抵押权”的举证责任，增加抵押物管控负担。
虽《民法典》406条第二款规定，抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的，可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。但是该条规定对“可能损害抵押权”的认定并不仅仅认为有转让行为即构成“造成损害”， 而是要结合转让抵押物是否可能导致抵押物的交换价值有明显的减损，或抵押权实现是否具有明显的困难等因素予以综合判断动产抵押权什么时候设立，例如转让抵押物是否会对抵押权实现造成明显风险，抵押人是否是在明显资不抵债的情形下转让抵押物的，抵押物转让后获得的价款是否可能会被其他债权人获得等。以上判断“可能损害抵押权”的众多因素，势必会增加抵押权人的调查和举证负担。
四、抵押权人如何对自身抵押权最大限度实施救济
《民法典》第406条规定：“当事人另有约定的，按照其约定”。基于此抵押权人可以另行约定抵押物的禁止转让条款，从而降低因抵押物转让可能带来的风险。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第四十三条规定，当事人约定禁止或者限制转让抵押财产但是未将约定登记，抵押人违反约定转让抵押财产，抵押权人请求确认转让合同无效的，人民法院不予支持；抵押财产已经交付或者登记，抵押权人请求确认转让不发生物权效力的，人民法院不予支持，但是抵押权人有证据证明受让人知道的除外；抵押权人请求抵押人承担违约责任的，人民法院依法予以支持。
当事人约定禁止或者限制转让抵押财产且已经将约定登记，抵押人违反约定转让抵押财产，抵押权人请求确认转让合同无效的，人民法院不予支持；抵押财产已经交付或者登记，抵押权人主张转让不发生物权效力的，人民法院应予支持，但是因受让人代替债务人清偿债务导致抵押权消灭的除外。
上述司法解释已明确抵押财产转让规则并强调登记对抗的重要性。虽然抵押人违反抵押合同禁止或限制转让抵押物的约定，将抵押物转让，转让合同有效。但抵押权人已将约定进行登记，或有证据证明受让人知道该约定的，即使抵押物已交付或登记，也不发生物权转移，抵押财产仍归抵押人所有。
故债权人可在抵押合同中约定禁止或者限制转让抵押物（该禁止或限制转让抵押物的约定还需要在相关部门登记才能发生对抗效力）。若抵押人违反禁止转让特别约定，抵押权人可以追究抵押人的违约责任，弥补损失。
抵押权人应持续关注立法动态，重点关注《民法典》及司法解释施行后对禁止转让特别约定相对应的配套登记制度的完善动产抵押权什么时候设立，若能将禁止转让特别约定与抵押权一同登记，则可以产生对抗第三人的效力，虽然不会影响抵押物转让合同的效力，但可以阻却抵押物的物权变动，抵押物所有权仍归属于原抵押人。
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