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浙江民禾律师事务所是浙江省司法厅批准成立的省直属综合类律师事务所，创建于1995年，是省内较早成立的合伙制律师事务所。建所以来，一直秉承“植根于民众，服务于社会”的办所宗旨，尽力为客户提供质量的法律服务，在客户中享有较高的声誉。
在市场经营行为之中，无论是商品/服务宣传推广环节，亦或是实际销售环节，商家利用虚假表述、误导欺诈消费者的行为屡见不鲜，影响恶劣。从监管层面，在《广告法》、《消费者权益保护法》等相关法规中，均规定虚假宣传、欺诈行为应承担严厉的违法后果。
但是由于不同法律法规立法目的不同、规制的具体行为不尽一致，《广告法》规制的虚假广告是否必然对消费者构成欺诈，消费者是否可以向所有虚假广告的广告主主张承担消法的欺诈赔偿，笔者认为不可一概而论，遂结合具体案例对虚假广告与消法规制的欺诈行为进行辨析、探讨。
问题引入
日前，杭州市余杭区人民法院审理了两个案件事实基本相同，但判决结果大相径庭的案件，引发笔者思考。
案件一：樊俊杰诉伊亿莉化妆品有限公司案
原告樊俊杰购买了被告伊亿莉公司经营的“伊亿莉旗舰店”销售的涉案产品“伊亿莉密集补水蚕丝面膜”，该产品在产品展示页面宣称“天然蚕丝”，而经检验，其纤维含量为“100%再生纤维素纤维”，与其宣传材质不符，法院认为伊亿莉公司的行为构成虚假宣传的欺诈行为，主张三倍赔偿的请求成立。
案件二：韩桂霞诉苏宁案
原告韩桂霞在被告苏宁经营的“苏宁易购官方旗舰店”购买“农夫山泉天然水1.5L裹膜（12瓶/提）”一件，实际保质期为18个月，但苏宁的商品网页宣传的保质期为24个月，原告认为这明显是属于夸大虚假宣传，为虚假广告，对其购买行为产生实质影响，构成欺诈，诉至法院，主张三倍赔偿。
法院认为，苏宁虽在商品宣传中存在保质期不实行为，但保质期24个月并非韩桂霞购买涉案商品的考虑因素，也并未影响其实际使用，故该行为并非能够促使韩桂霞作出购买涉案商品的错误意思表示，不构成欺诈。
上述两个案件中，伊忆丽化妆品公司产品页面宣传材质与实际材质不符，苏宁产品页面宣传保质期与实际保质期不符，二者的行为均构成虚假宣传，涉嫌构成广告法中的虚假广告行为，对此不存在异议。但在认定虚假宣传行为是否构成欺诈时，法院却做出结果相反的判决。广告中的虚假宣传行为并不必然被认定构成消法规定的欺诈行为。
虚假广告与欺诈的界定
1、虚假广告的界定
广告法第4条明确规定，“广告不得含有虚假或者引人误解的内容，不得欺骗、误导消费者”，具体依据第28条进行认定。根据上述条文，判断虚假广告的标准有两个：一是不实性（虚假），二是误导性（引人误解）。条文中的“或”字用语表明，二者只要具备其一即可。故凡是内容不真实的广告，无论是否具有误导性或欺骗性均应认定为虚假广告；凡是对公众具有误导或欺骗性的广告，也应认定为虚假广告。
2、欺诈的界定
研究现有立法发现，针对欺诈的规定见于民法通则第58条、消法第55条、合同法第52条、第54条及第113条，但上述法律并未对欺诈行为进行定义。根据《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见》（以下简称“《民通意见》”）第68条规定：“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。”消法55条关于欺诈的规定，应与《民通意见》一致。
根据上述概念，欺诈的认定要件应包括：
一是客观上存在故意告知虚假情况或故意隐瞒真实情况的行为；
二是主观上有从事上述行为的故意；
三是消费者存在错误的意思表示，即对商品/服务的真实情况（质量、所获荣誉等）产生错误理解；
四是受害人错误的意思表示与欺诈行为之间有因果关系。
虚假广告并不必然构成欺诈
根据上文研究发现，认定虚假广告主要从广告行为本身是否存在内容虚假、内容或形式存在引人误解的表述，而并没有严格考虑广告主是否存在主观故意、是否导致消费者误认，其认定标准偏向于只要作出相关虚假宣传行为，无论是故意隐瞒真实情况还是过失遗漏相关重要信息，无论是否足对消费者的购买行为产生影响。基于此，虚假广告行为仅构成欺诈构成要素四要件之一——客观行为要件，而并不具备欺诈行为认定的其他要件。因此，虚假广告并不必然构成欺诈。
1、主观故意要件分析
广告法的立法目的在于规范广告活动、保护消费者合法利益。广告内容应当满足真实、完整、合法等要求，一旦广告宣传本身存在商品/服务重要事实介绍片面或对比等，该广告行为即存在不规范行为、可能对消费者合法权益造成侵害消法55条欺诈如何认定，涉嫌构成虚假广告并应承担相应行政法律责任。而对于欺诈行为来说，行为人主观恶意明显，是其故意采取相应行为导致消费者误认，因此消法等法律法规规定了惩罚性赔偿，对该行为进行惩罚。
2、客观误认要件分析
如上述分析，广告法规制的是广告经营行为，只要广告主的行为一旦出现法律法规禁止事项即构成违法，而总体上并不考虑广告受众的实质影响（虚假广告的法律规定中，只有广告法第28条第2项提出需要对“购买行为产生实质性影响”，从侧面作证其他情况的虚假广告并不要求以消费者错误意思表示为前提），虚假广告总体上也并不以是否导致对消费者购买意愿产生影响为认定前提。而欺诈行为的认定前提，包括消费者基于行为人恶意行为而对商品/服务的质量、规格等产生错误的理解，因此作出错误的购买意思表示，才认定为“被欺诈、被骗”，在客观误认要件上二者亦存在差别。
3、因果要件分析
判断虚假广告是否误导消费者应以普通消费者的认知水平和识别能力为准。对于明显夸张的虚假广告，例如化妆品广告中宣传能使人青春永驻，此种宣传行为显然不足以误导具有正常认知能力的普通消费者，使其做出错误的意思表示。因此，此类广告认定为虚假广告争议不大，但应较难认定为构成欺诈。
进一步来看，消费者主张存在欺诈行为的，应首先举证从客观层面行为人的宣传行为足以导致普通消费者产生误认。如个别消费者主张存在欺诈的消法55条欺诈如何认定，应举证证明自己已尽到合理的理解和判断但确实基于行为人的宣传行为产生误解。
例如梁化赢与小米买卖合同纠纷案中，小米公司对“小米2”产品技术信息进行全面的披露，尽管其手机的广告宣传用语中使用了“亚洲人的最佳手持体验”、“极致的运行速度”“智能天线实现了前所未有的突破，比主流快一倍”“MIUI是当今最好的Android定制系统”等绝对化用语，但是，法院认为梁化赢若仅凭小米公司绝对化、夸张化的广告用语便轻率购买产品，属于对自身权益的放任，未尽合理的审慎义务，其意思表示与小米广告行为不具有法律上的因果关系，不足以认定构成欺诈。
案件评析
基于上述研究分析，案件一与案件二的判决差异不难理解：虚假广告与欺诈行为认定的重要区别体现在因果关系要件的判断上。
上述案例中，苏宁所卖涉案商品界面上，将保质期18个月标为为保质期24个月的行为构成虚假宣传，客观上存在欺诈行为，并无异议。
但因果关系的判断上，该案中的涉案商品是瓶装饮用水，属于即食性商品，根据原告分别于2016年4月13日、14日及6月9日三次购买涉案商品，且均已全部消费完的事实，原告韩桂霞购买涉案饮用水的目的是即时性饮用，而非为了长时间保存使用，故保质期24个月并非韩桂霞购买涉案商品的考虑因素。
故尽管苏宁客观上在商品宣传中存在保质期不实行为，但该行为并非能够促使韩桂霞作出购买涉案商品的错误意思表示，二者之间并无因果关系，因此，对于韩桂霞认为苏宁构成欺诈的主张，并不能成立。
而在樊俊杰诉伊亿莉公司案件中，被告宣传的面膜材质与产品实际材质不符。面膜材质往往是普通消费者购买此类产品的一个重要考量因素，对消费者的购买行为有重要的决定性作用，故笔者认为二者欺诈行为与消费者的错误意识表示之间存在因果关系，法院认定被告的行为构成消法上的欺诈并无不妥。
结语
虚假广告并不必然构成欺诈，欺诈行为的认定应严格按照四构成要件进行判断。诚然，虚假广告行为属于违法行为，应承担广告法及相关法律法规所规制的行政处罚责任，但并不代表消费者有权对所有形态的虚假广告均主张惩罚性赔偿。
行政责任与民事责任本来分属两个法域，司法机关在应对相关案件时，亦应综合多方因素具体考量综合判断，构成欺诈的予以裁判惩罚性赔偿，仅构成虚假广告而未构成欺诈的，不予判罚。
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