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有的超龄劳动者与单位是劳动关系，有的是劳务关系；劳动关系下，可享受社保、最高工时等保障；劳务关系中，劳动者在领取劳动报酬外，其它需风险自担超龄就业“一字之差”背后权益大不同
“我刚满60岁那会儿，单位想给我转劳务关系，可我没领到退休金，想延迟退休，单位没同意。”最近一段时间，这个问题一直困扰着李斌。他向当地劳动人事争议仲裁委员会就劳动关系的确认申请仲裁。8月29日，该仲裁委员会以李斌超出法定退休年龄为由，对其申请作出不予受理决定。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。
司法实践对已享受养老保险待遇的超龄劳动者劳务关系的认定较为统一，但对于未领退休金的超龄劳动者，在同等工作环境下，与单位是“劳动关系”还是“劳务关系”社保权益，认定结果却有所不同。
认定存在分歧
61岁的焊工李斌在沈阳一家汽车零配件生产企业工作了13年。因业绩突出，单位想留他在原岗位继续工作，但要转劳务关系，每个月到手工资4200元不变，只是不再缴纳社会保险。
“我缴费不够15年，领不到退休金。”李斌找到公司总经理表达心中的诉求——希望单位帮他一次性补缴。总经理查询相关信息后认为，公司每年都按时缴纳社保，年限不够不是企业的过错，应由李斌自己去一次性补缴。此后，李斌被转为劳务关系，企业除了支付劳务报酬不再为他缴纳社保。
李斌认为，自己尚未领取退休金，与单位之间就还是事实劳动关系，所以单位应该为其缴社保直到能领退休金为止。
目前，因与企业有纠纷，李斌暂停工作在家，计划在今年10月向法院提起诉讼。这期间，因未按时缴纳社保费的滞纳金越来越多成了让他担心的事。
辽宁省劳动人事争议研究会法律专家孟宇平分析说，各地法律实践对于未领退休金的超龄劳动者关系认定并不统一。
孟宇平引用相关规定分析——《江苏省劳动人事争议疑难问题研讨会纪要》第二条规定，用人单位与其招用的已达到或超过法定退休年龄但未享受基本养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，双方之间用工情形符合劳动关系特征的，应按劳动关系特殊情形处理。“如果李斌在江苏工作，就可以认定他与单位是劳动关系。”孟宇平说，“现实状况的复杂多样，造成了各地司法实践上的分歧。”
复杂的现实状况
实践中，有李斌这样面对同一用人单位，事实劳动关系不被认可的；也有未领退休金的打工者受伤申请认定劳动关系被拒的。
2017年6月，63岁的农民工刘雅琴到一家物业公司当保洁，未签订劳动合同。她的户口在农村，从未缴纳过职工养老保险。进城打工时因为她超过了法定退休年龄，因而也未能享受职工养老保险待遇。
就职第15天，刘雅琴在下班途中发生交通事故。她向当地劳动人事争议仲裁委员会就劳动关系的确认申请仲裁。该仲裁委员会经审查，以她超出法定退休年龄为由社保权益，不予受理。她又向法院提起诉讼。一审法院认为，她到该公司参加工作时已超法定退休年龄，不符合劳动关系的构成要件，应属劳务关系。二审法院驳回其上诉，维持原判。刘雅琴申请再审，法院又裁定驳回了她的再审申请。刘雅琴不服，向检察机关申请监督。
“刘雅琴没享受基本养老保险待遇与政策因素有关。”孟宇平说。在司法实践中，劳动者的实际年龄、主观意愿及岗位需求、当地政策等因素都会影响到其与用人单位的关系认定。她以李斌案为例分析说，用人单位依法为李斌缴纳了13年社会保险，因此，劳动者在现单位工作之前没有缴纳社保的过错不应由现单位承担。法院会支持劳动者补缴保费及滞纳金。但是劳动合同未终止，劳动关系因李斌没有领到退休金而存续，存续期间的保费，理论上应由单位缴纳，这就出现了矛盾。
为关系认定增加难度的还有“事实劳动关系”这一状况。现实中，很多劳动者在超过法定退休年龄后，因工作业绩突出被原单位留用，聘用主体、规章制度、劳动报酬、工作内容基本不变。按照原劳动和社会保障部2005年5月发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定应认定为事实劳动关系。可劳动合同法第四十四条规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。
退休后被返聘回公司当技术顾问的数控车工高级技师陈勇告诉记者，劳务关系应当是一次性或临时性的，他将在今年12月新设备运转正常后“正式”离开公司。他认为，一些公司其实是打着“劳务关系”的幌子雇佣超龄劳动者。
守好“一字之差”背后的权益
劳动关系、劳务关系，一字之差背后的权益相差颇大。
成立劳动关系，可依法享受用人单位关于各类保险金的缴纳、最低工资、最高工时、保障劳动者的劳动安全与卫生等强制性义务的权利保障；成立劳务关系，一般只获得劳动报酬，工作风险则由提供劳务者自行承担。
孟宇平表示，被认定为劳务关系也不是劳动者的权益得不到保护，劳务关系适用民法典，虽然没有明确的相关规定，但在第十七章承揽合同中有相关规定。双方在承揽合同中有约定的，从其约定。“也就是说，只要劳务双方签订了书面合同，约定的条款越多，细节越细，劳务双方的权益越能得到保护。”
“司法实践还是有规律可循的，区分劳动者未能享受基本养老保险待遇，要看用人单位是否存在过错。有过错的，劳动关系存续；无过错的，不应存续，可转为劳务关系。”大连市法律援助中心驻场律师王金海根据具体情况举例说，劳动者入职时就已达法定退休年龄，而未享受养老保险待遇；劳动者以灵活就业身份，要求用人单位发放社保补贴，自身不愿交纳个人份额，主动要求用人单位不必缴纳社会保险。这些都应认定为劳务关系。
“司法实践环境复杂更应捋清关系，保障好超龄劳动者权益。”孟宇平说。
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