陈云凯律师，上海博思杨中建中汇律师事务所
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《国务院办公厅关于全面推行行政规范性文件合法性审查机制的指导意见》（国办发[2018]115号，《国办发115号文》）指出，“制定行政规范性文件合法性审查是法律、法规授权的管理公共事务的组织依法履行职责的重要途径，对规范性文件进行合法性审查是确保发布的规范性文件合法有效的重要措施。由行政机关。”
合法性审查（合法性审查）是行政规范性文件制定程序中的重要环节，一般由各级人民政府的法定机构或其工作部门承担。 在合法性审查过程中，法律事务机构可以征求兼职法律顾问的意见，让律师参与合法性审查工作。 笔者结合为政府机关提供合法性审查法律咨询服务的实践，总结分析了合法性审查的要点。
1.行政规范性文件的判断
实践中，行政机关文件种类繁多，内容多样[1]，判断哪些文件属于行政规范性文件是合法性审查的第一步。
定义：
《国务院办公厅关于加强行政规范性文件制定和监督管理的通知》（国办发〔2018〕37号）规定，行政规范性文件是行政法规、决定、命令和部门规章。国务院和地方政府。 除法规外，由法律、法规授权的具有管理公共事务职能的行政机关或者组织，按照法定权限和程序制定并公开发布，涉及公民、法人和其他人的权利和义务组织，具有普遍的约束力。 适用文件。
《上海市行政规范性文件制定备案条例（2016）》（上海市人民政府令第46号、《上海市政府令第46号》）规定，行政规范性文件除政府规章外，还指行政机关。 或者根据法律、法规、规章制定的涉及公民、法人或者其他组织权利义务的文件，一般具有约束力，可以重复适用。
根据上述定义，可以根据“两方面三要素”的标准判断一个文件是否为行政规范性文件。 两方面是指制定主体和文件内容，三要素是指文件内容的外部性、普遍约束力和重复适用性。 详细地：
在制定主体方面：上海市政府令第46号第6条规定，有权制定规范性文件的行政机关包括： （一）市、区、乡（镇）人民政府； （二）市、区人民政府工作部门； （三）市人民政府派出的依照法律、法规、规章的授权实施行政管理的机构； （四）街道办事处。 除上述四类主体外，其他地方机构无权制定行政规范性文件。 在实践中，需要注意以下几种情况：
一是准确界定机构属性。 例如，XX区XX镇农村集体资产管理委员会，是由镇人民政府组建，在事业单位登记管理部门登记的事业单位。 它制定的文件不是行政规范性文件。
二是准确区分规章和行政规范性文件。 根据《立法法》第八十二条的规定，省、自治区、直辖市和设区的市、自治州的人民政府有权制定规章。 在制定行政规范性文件时，要注意在实践中加以区分。
三、实践中，有些文件由××工作联席会议办公室起草，规定“×××工作联席会议办公室负责解释”，并由一个或多个具有行政规范性文件制定权的政府部门签署[ 2]，此类文件一般可认定为满足制定机构的要求。
在文件内容方面：行政规范性文件的内容应当同时满足以下三个要素：
一、外部性（涉及公民、法人或者其他组织的权利义务）：行政机关的管理事项包括内部和外部两部分，相应的文件又分为内部文件和外部文件。 国务院115号文件明确规定“行政机关内部实施的管理规范、工作制度、机构设置、会议纪要、工作计划、报告批示、表彰奖惩、人事任免等文件不列入规范性文件合法性审查范围。 “内部文件是行政机关代表国家对本单位的组织、人员、财产进行管理，不涉及公民、法人或者其他组织的权利义务的文件。[3]在审查过程中，一般从文件的适用对象、权利义务的主体等方面判断是否具有外部性，这是最直观的标准。
实践中，仍有正式向行政机关所属工作部门或内部机构申请的文件，但内容明确规定相关机构应当设立、变更或废止对外相对人的权利义务。 有人认为，形式外部性标准应延伸为实质外部性标准，即只要文件可能作为文件对象（下级）实施具体行政行为的依据执行文件的行政机关）且直接影响外部交易对手方利益的，应当认定为外部文件。 应提交备案审查。 [4]
第二，普遍约束力：这个要素可以从两个层面进行解构。
第一层次是“约束力”，区别于一些不具有约束力、宣传性的政策文件。 行政规范性文件本质上是上级法律的实施，具有上级法律的强制约束力；
第二个层次是“普遍”，针对的是非特定的对象和非特定的事件，两者必须同时存在。 虽然申请对象不具体，但涉及的事件具有具体性而非抽象性，本通知不属于行政规范性文件。
三、重复适用：行政规范性文件应当重复适用，不能一次性适用。
法律规范由适用条件、行为模式和法律后果组成。 如果参照法律规范的结构来理解，具有重复适用性的文件的适用逻辑是，当某一行为人的特定事件符合适用条件且具有行为模式时，应当有相应的规范性后果。 可见，重复适用性和普遍约束力实际上是相辅相成的。 此外，行政规范性文件一般都有一定的有效期，文件有效期与重复适用不矛盾。
相关文件必须同时满足上述“两个方面、三个要素”，才能成为行政规范性文件，并按照行政规范性文件的合法性审查要求进行审查。
实践中，上海等部分地区对重大行政执法决定也有法制审查要求，但这是根据《上海市人民政府办公厅关于印发本市关于建立行政执法机关的意见的通知》。 《重大行政执法决定法律制度审查制度》（沪办发〔2017〕5号），不属于行政规范性文件范围。
二、行政规范性文件审查要点
（一）是否超出法定权限或者法律、法规、规章授权范围
制定行政规范性文件是行政机关履行职责的重要方式。 坚持“法定职责必须履行，不得擅自作为”的依法行政原则，禁止行政机关超越法定职权。
观察权可以从不同的角度来看待。 从主体看，通常包括：下级机构不能设置上级机构的职责，工作部门A不能设置工作部门B的职责。从事的角度看，“横向”维度权限相当于狭义的管辖权，即规范事项的范围，权限的“纵向”维度相当于广义的管辖权，即规范事项的方式。 [5]
真实情况可能涉及上述不同维度，例如：《2017年市政府备案审查规范性文件报告》指出，“市政府部门擅自设置区政府职责；区政府或管委会擅自设定市政府职责。” 市政府有关部门擅自设置属于市政府职权范围内的事项。”
实践中，通常可以从以下几个角度进行审查：一是审查制定机构的职责范围（一般在官网公开，包括职能配置、内部机构、人员编制等“三定方案” )，对明显超出权限范围的事项在文件范围内予以指出并建议删除； 二是查询制定文件所依据的上级法律，指出超出上级法律授权的事项，并建议删除。
（二）是否与法律、法规、规章及国家、省、市政策相抵触
规范性文件的制定，应当遵循法律统一的原则。
上海市政府令第46号第十九条第二款规定“合法性审查应当包括下列内容：……（三）是否与法律、法规、规章和国家、本市政策相抵触；…… ”。 这部分审查的重点是对法律和政策体系有更全面的了解，并及时更新，以免在审查过程中忽略一些更高层次的规范。 在实践中，违反上层规范的行为可能发生在两个方面。 一是上级规范更新不够及时，二是对其他部门的法律政策了解不够。
2017年市政府《规范性文件备案审查报告》指出，“例如，某局文件的规定与民事诉讼法有关单位和个人不得拒绝法院调查取证的规定直接冲突。 又如某局文件关于备案审批的规定缺乏上级法律依据，擅自增加行政相对人的义务。 此外，还有4家单位制定的多份文件存在引用无效文件作为制定或行政管理依据的问题。”
《2018年市政府关于规范性文件备案审查情况的报告》指出，“如某部门制定的《上海市高危体育（攀岩）经营许可证实施办法》规定，行政许可变更须经工商部门办理变更登记，再提交换证申请。商业部门。”
（三）是否有行政许可事项等内容
上海市政府令第46号第9条规定，“规范性文件不得设定下列内容：（一）行政许可事项；（二）行政处罚事项；（三）行政收费事项；（四）行政强制事项； (五)排除、限制公平竞争的事项； (六)限制创新的事项； (七)减损公民、法人和其他组织合法权益或者增加其义务的事项； (八)增加创新的事项或者调整本机构权限； （九）法律、法规、规章规定规范性文件不能规定的其他事项。”
这点回顾是上述第二点的具体化。 详细地：
行政许可事项、行政处罚事项、行政强制事项受《行政许可法》、《行政处罚法》、《行政强制法》的约束，对这些事项的设置有严格的限制。 以行政许可事项为例，根据《行政许可法》的规定，法律可以设定行政许可，行政法规、国务院决定、地方性法规可以根据具体情况设定行政许可，省级政府规章可以设定行政许可。可以根据具体情况设置行政许可。 可以设置临时管理权限。 此外，其他规范性文件不得设置行政许可。
行政事业性收费事项对应的行政事业性收费法虽然在2006年被写入全国人大常委会立法规范，但至今仍未出台。 行政收费、减损行政相对人的利益或增加相对人的义务，均属于行政负担行为，对此有严格的限制。
增加或调整机关职权违反上级法律授权的； 排除、限制竞争、限制创新，是违反竞争政策和创新政策的行为，与国家、省、市政策相抵触。
实践中存在的情况包括： 2017年市政府关于规范性文件备案审查情况的报告中提到，“如区政府的奖励文件不当限制某类主体的奖励申请权利； 再如某局制定的文件，将某类资质认证限制在每年5月和11月集中受理，缺乏上级法律依据，也不符合“放管服”改革精神。和服务”，在一定程度上限制了企业随时申请的权利。”《2018年市政府关于规范性文件备案审查情况的报告》中提到规范性文件和非规范性文件的区别，“例如，在《名录管理办法》中，某部门制定的《产品质量检验机构管理办法》，多条规定了许可、备案事项，增加了行政相对人的义务。 ; 又如某区制定的《关于加强存量工业用地管理的实施办法》，对存量工业用地的房地产权属变更和房屋租赁设置了行政审批。 “
（四）是否与其他现行有效的规定相冲突
上述“是否与法律、法规、规章和国家、省、市政策相抵触”考察的是与上级规范相抵触的问题； 是否与其他现行有效的规定相抵触 除国家和省级政策外的其他规范性文件。 两个检讨点侧重于法律统一原则的不同角度。
实践中，本次审查的难点在于对“其他现行有效规定”是否有足够的了解，审查人员的知识和经验是否较高。 除了通过公开渠道查找外，还可以通过工作联席会议等机制，了解不同工作部门的意见和建议。
（五）其他要点
除上述四大要点外，复习时还应注意以下几点：
一、实施时间
根据上海市政府令第46号第二十六条的规定，起草机关应当明确规范性文件的生效日期。 实施日期不得早于公告日期。 一般来说，规范性文件自发布之日起30天后生效，而这30天实际上属于实施准备期。 有下列情形之一的规范性文件和非规范性文件的区别，可以缩短实施准备期或者自发布之日起实施：国家安全、经济安全、社会稳定等重大公共利益需要立即制定实施的规范性文件； （二）为执行上级行政机关的紧急命令和决定，需要立即制定并实施的规范性文件； （三）需要立即实施的暂行措施， （四）公布后不立即实施，将阻碍法律、法规、规章和国家政策实施的。
2.有效期
根据上海市政府令第46号第二十九条的规定，起草单位应当对规范性文件的有效期作出规定。 有效期届满未明确续展的，规范性文件自动失效。 规范性文件的有效期自实施之日起一般不超过5年； 为贯彻执行法律、法规、规章或者国家政策制定的规范性文件，有效期需要超过5年的，最长有效期不得超过10年； 未指定 有效期为 5 年。
三、解释权
行政规范性文件一般都会明确解释权的归属。 根据上海市政府令第46号第二十七条，“规范性文件的解释权由起草机关行使。”
3. 程序和技术问题
(一)程序问题
上海市政府令第46号规定“建议发起——组织起草——研究——听取意见——座谈会——听证会——公开征求意见——处理和协调意见——报告制定材料——法律审查——审查和handling—relevant 行政规范性文件制定会议审议决定——签署——登记公布的全过程。整个过程，特别是那些涉及不特定第三方的过程，例如听证会和公众咨询。
(2) 技术问题
在实际操作中，对于文件结构规范、从句表达规范、用词规范、形式规范等技术问题，可参考人大常委会法工委发布的《立法技术规范（试行）（一）》。人大。 [2009]62号）和《立法技术规范（试行）（二）》（发工委发[2011]5号）。
结语
总之，规范性文件审查需要从对象准确、内容合法、程序规范、技术规范等角度进行，确保行政机关发布的规范性文件合法有效，不断完善政府法治程度。
笔记：
[1] 《党政机关公文办理条例》第八条规定的公文共十五种，分别是：决议、决定、命令（令）、公告、公告、通知、意见、通知、通告、报告、指示、批准、动议、信件、会议记录。 《上海市行政规范性文件制定和备案条例（2016）》第八条规定的行政规范性文件名称主要包括：条例、办法、决定、通知、意见、通知等。
[2] “联席会议”是协商涉及多个政府部门职责事项的工作机制，经人民政府批准，各成员单位按照一定的工作制度相互沟通、协商意见。 联席会议办公室一般设在牵头部门。 联席会议办公室起草和解释的文件，实际上是一个或多个成员单位职能的体现。 如果会员单位具有行政规范性文件的制定权，一般认为联席会议办公室的起草和解释符合行政规范性文件制定的要求。
[3] 胡建淼：《行政法》，法律出版社，2003年版，p． 199.
[4]袁勇：《行政规范性文件的认定标准——以备案审查为中心》，载《政法》2010年第8期。
[5]孙寿灿：《论行政规范性文件的权威性》，载《中国行政管理》2016年第8期（总第374期）。
